M. M. POIARES MADURO
[Demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italie)]
«Marché intérieur du gaz naturel Prorogation automatique des concessions relatives à la gestion du service public de distribution de gaz»
- L'effectivité, voire le principe de légalité, du droit communautaire peut se trouver aux prises avec les impératifs du principe de sécurité juridique. Aussi leurs exigences respectives requièrent'elles une conciliation ou un arbitrage entre leurs intérêts divergents. Or la recherche de cet équilibre, si elle se présente déjà délicate lorsque la confrontation apparaît entre deux normes communautaires, peut se révéler encore plus difficile lors qu'elle met en jeu une norme communautaire et une norme nationale. En effet, le principe de primauté n'apparaît pas toujours comme étant l'instrument le plus utile pour résoudre cet éventuel conflit dans la mesure où le principe de sécurité juridique, s'il est un principe général du droit commun à la plupart des ordres juridiques nationaux, est aussi un principe général du droit communautaire. En d'autres termes, les questions préjudicielles posées supposent une réflexion sur l'étendue des obligations imposées par le droit communautaire dans le cadre de la mise en conformité du droit national contraire.
- C'est dans ce contexte que s'inscrivent les questions préjudicielles posées par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italie) (ci'après le «TAR»). La juridiction de renvoi demande en substance à la Cour de se prononcer sur les implications des principes d'égalité de traitement, de non'discrimination et de transparence qui découlent des articles 43 CE et 49 CE, ainsi que celles de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (2) (ci'après la «directive 2003/55») , au regard des concessions de distribution du gaz naturel attribuées à l'origine en l'absence de toute procédure de mise en concurrence. Plus précisément, la procédure au principal intéresse une législation interne organisant une période transitoire, par deux fois rééchelonnée, destinée à mettre fin, de manière anticipée, auxdites concessions, afin de se conformer aux exigences supposées du droit communautaire.
I Les faits au principal, le cadre juridique national et la demande de décision préjudicielle
- La partie requérante au principal, ASM Brescia SpA (ci'après «ASM Brescia», a bénéficié d'une concession pour le service de distribution du gaz naturel dans la commune de Rodengo Saiano (ci'après la «commune») en vertu d'une convention conclue avec ladite commune le 27 février 1984 en l'absence de toute procédure de mise en concurrence des opérateurs potentiels. La concession devait arriver à échéance le 31 décembre 2029. Le législateur italien souhaita néanmoins anticiper le terme des concessions attribuées sans mise en concurrence à l'occasion de la transposition de la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (3).
- à cette fin, il adopta, le 23 mai 2000, le décret législatif n° 164 (4) (ci'après le «décret n° 164/2000»), qui fixe le principe de la liberté des activités d'importation, d'exportation, de transport et de répartition, de distribution et de vente du gaz. Il est prévu, désormais, que l'activité de distribution, qualifiée de service public communal, est confiée en vertu de l'article 14 du décret n° 164/2000 à des concessionnaires choisis exclusivement au moyen d'appel d'offres pour une durée maximale de 12 ans.
- Afin d'accélérer le passage à l'attribution par appels d'offres des concessions existantes, les paragraphes 5 et 7 de l'article 15 du décret n° 164/2000 énoncent:
«5. Pour l'activité de distribution du gaz, les concessions existant à la date de l'entrée en vigueur du présent décret, ainsi que celles attribuées aux sociétés découlant de la transformation des gestionnaires actuels sont maintenues jusqu'à l'échéance fixée, si celle'ci intervient avant l'échéance de la période transitoire prévue au paragraphe 7. Les concessions en cours qui ne prévoient pas d'échéance, ou dont l'échéance doit intervenir après la période transitoire, sont maintenues jusqu'à la fin de cette période transitoire. [... ]
[...]
7. La durée de la période transitoire visée au paragraphe 5 est de cinq ans à partir du 31 décembre 2000. [...]»
- L'article 15, paragraphe 7, du décret n° 164/2000 prévoit de surcroît que la fin de la période transitoire peut être prolongée au maximum de cinq ans, soit jusqu'en 2010, sous réserve de remplir certaines conditions qu'il énumère.
- La durée de la période transitoire a été modifiée une première fois en 2004, l'article 1er, paragraphe 69, de la loi n° 239, du 23 aoà»t 2004, stipulant que désormais «[...] [la] période transitoire visée à l'article 15, paragraphe 5, [du décret n° 164/2000] prend fin au plus tard le 31 décembre 2007 sous réserve de la faculté, pour l'entité locale concédante, de proroger, dans les six mois de l'entrée en vigueur de la présente loi, la durée de la période transitoire d'un an dès lors que sont établis des motifs d'intérêt public.[...]».
- Face à la complexité du système mis en place et aux incertitudes qu'il engendre quant à la durée de la période transitoire durant laquelle les concessions attribuées en l'absence de toute procédure de mise en concurrence doivent prendre fin, le législateur a adopté un nouveau décret en 2005, le décret législatif n° 273, du 30 décembre 2005 (ci'après le «décret n° 273/2005»).
- Le conflit qui oppose la société requérante ASM Brescia à la commune à laquelle elle est contractuellement liée témoigne des ambiguïtés de ces législations successives. L'absence d'accord entre les parties sur le terme de la période transitoire et, par conséquent, sur l'échéance de la concession litigieuse, a conduit la société requérante à introduire un recours en annulation contre la délibération de la commune du 19 juillet 2005, fixant l'échéance de ladite concession au 31 décembre 2005.
- Le TAR a rejeté, par voie d'ordonnance conservatoire du 18 octobre 2005, la demande de sursis à l'exécution de la décision attaquée.
- Le décret n° 273/2005, entré en vigueur au cours de l'instance, devait clarifier la situation. Il énonce à son article 23, paragraphe 1, que le terme de la période transitoire est automatiquement reporté au 31 décembre 2007 et qu'il peut être prolongé de deux ans, soit jusqu'au 31 décembre 2009 si l'une au moins des conditions énoncées à l'article 15, paragraphe 7, du décret n° 164/2000 est remplie. L'entreprise sur le fondement dudit décret estimait ainsi que sa concession ne devait prendre fin au minimum que le 31 décembre 2007 voire, au plus tard, le 31 décembre 2009.
- L'applicabilité du décret n° 273/2005 au litige ayant été reconnue, le Consiglio di Stato a accordé par ordonnance conservatoire, du 21 février 2006, le sursis à l'exécution de la décision attaquée.
- Cette question résolue, il n'en demeure pas moins que le TAR, appelé à procéder à l'examen au fond du litige, éprouve des doutes quant à la compatibilité avec le droit communautaire de la prorogation de la période transitoire durant laquelle les concessions, qui devaient prendre fin initialement après cette période de transition, voient leur terme anticipé.
- Le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) La prorogation automatique et généralisée jusqu'au 31 décembre 2007 des concessions en cours de distribution du gaz naturel, attribuées à l'origine sans procédure de mise en concurrence préalable, est'elle compatible avec les articles 43 CE, 49 CE, 86, paragraphe 1, CE ainsi qu'avec les principes d'égalité de traitement, de non'discrimination et de transparence?
2) Les prorogations automatiques supplémentaires jusqu'au 31 décembre 2009 des concessions en cours de distribution du gaz naturel, attribuées à l'origine sans procédure de mise en concurrence préalable dans les circonstances suivantes:
a) lorsque le concessionnaire a mené à bien une fusion juridique permettant de desservir une clientèle double par rapport à la clientèle initiale de la principale société fusionnée;
b) lorsque le concessionnaire a acquis une clientèle supérieure à 100 000 consommateurs finals, ou qu'il distribue une quantité de gaz supérieure à 100 millions de mètres cubes par an, ou qu'il exerce son activité dans une zone au moins égale à tout le territoire d'une province;
c) quand au moins 40 % du capital social du concessionnaire a été transféré à des associés privés;
sont'elles compatibles avec les articles 43 CE, 49 CE, 86, paragraphe 1, CE ainsi qu'avec les principes d'égalité de traitement, de non'discrimination et de transparence?
3) La prorogation des concessions en cours de distribution du gaz naturel tant dans le cas décrit à la première question que dans les cas décrits à la deuxième question est'elle compatible avec les quatrième, huitième, dixième, et dix-huitième points des considérants de la directive 2003/55/CE du 26 juin 2003, ainsi qu'avec l'article 23, paragraphe 1, de la même directive, l'article 10 CE et les principes du caractère raisonnable et de la proportionnalité, compte tenu en particulier
a) de l'obligation faite aux États de mener à bien l'objectif de libéralisation du marché du gaz naturel avant le terme du 1er juillet 2007;
b) de l'interdiction faite aux États d'arrêter ou de maintenir en vigueur des règles nationales qui soient contraires à la libéralisation du marché du gaz naturel;
c) de l'obligation faite aux États de prévoir, pour la durée de la période transitoire, une échéance raisonnable, et de la soumettre à des exigences objectives?»
- Par ces questions la juridiction de renvoi s'interroge en substance sur l'étendue des obligations des États membres imposées par le traité et par les dispositions pertinentes de la directive 2003/55 concernant les contrats de concession conclus, sans procédure de mise en concurrence.
II Reformulation et recevabilité des questions préjudicielles
- Dans la mesure où la formulation des questions préjudicielles retenue par la juridiction de renvoi pourrait prêter à confusion, il convient tout d'abord, de préciser que la réglementation nationale visée dans l'affaire au principal n'a pas pour effet de proroger l'échéance des concessions, mais de prévoir une échéance anticipée de celles'ci aménagée dans le cadre d'une période transitoire. La prorogation visée par le droit interne, à l'origine de la procédure au principal, ne concerne pas, de fait, la durée de la concession, mais celle de la période transitoire prévue pour mettre fin de manière anticipée à ladite concession.
- Sous le bénéfice de cette réserve, partagée par les parties, il est demandé en réalité à la Cour de déterminer, d'une part, si le droit communautaire s'oppose à l'octroi d'une période transitoire accordée aux entreprises concernées pour mettre fin par anticipation aux contrats de concession conclus en l'absence de toute procédure de mise en concurrence et, d'autre part, selon quelles modalités les autorités nationales compétentes peuvent étendre ou modifier la durée d'une telle période transitoire.
- Entendu ainsi, la recevabilité des questions préjudicielles doit être admise dès lors qu'elles appellent une interprétation du droit communautaire susceptible de s'avérer utile à la solution du litige au principal (5).
III Examen des questions préjudicielles
A Remarques liminaires sur les dispositions applicables
- La juridiction de renvoi se réfère dans ses deux premières questions à l'interprétation de dispositions de droit primaire, notamment des articles 43 CE, 49 CE et 86 CE, et évoque dans sa troisième question les dispositions de la directive 2003/55 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel. Il nous semble cependant opportun de débuter l'analyse par l'examen de l'applicabilité des dispositions de droit dérivé au litige. En effet, si les circonstances de fait et de droit, qui nous occupent, devaient être exclues du champ d'application de la directive 2003/55, les obligations liées aux libertés fondamentales telles qu'elles résultent des articles 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE resteront déterminantes aux fins de la solution de la présente affaire.
- Par ailleurs, bien que le juge de renvoi se réfère à une «concession» de distribution du service du gaz naturel, il convient de rappeler que cette notion dispose d'une définition autonome en droit communautaire. Il appartiendra donc à la juridiction de renvoi de vérifier que la convention conclue entre la commune concernée et la société ASM Brescia répond bien à la définition de «concession de service» telle qu'elle résulte de la jurisprudence de la Cour (6) qui reprend la définition exposée dans la communication interprétative de la Commission des Communautés européennes, selon laquelle «une concession existe lorsque l'opérateur supporte les risques liés au service en cause (établissement du service et son exploitation) en se rémunérant sur l'usager, notamment par la perception de redevances, sous quelque forme que ce soit. Le mode de rémunération de l'opérateur est, de même que pour la concession de travaux, un élément permettant de déterminer la prise en charge du risque d'exploitation» (7).
- Si la convention en cause répond à cette définition, la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (8) ne peut être invoquée. Celle'ci exclut expressément de son champ d'application les concessions de services. En revanche, dans la mesure où la directive 2003/55 vise spécifiquement les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, le juge a quo peut légitimement s'interroger sur l'invocabilité et l'interprétation de ses dispositions dans le cadre du litige au principal.
B Sur la troisième question: l'applicabilité de la directive 2003/55 au litige au principal
- L'adoption des premières directives sur l'électricité en 1996 et sur le gaz en 1998 visait l'achèvement du marché intérieur lequel supposait l'abandon des monopoles publics, autres que ceux concernant les infrastructures, au profit d'une concurrence libre et non faussée en ces domaines. Ces directives, néanmoins, laissaient aux États membres une certaine latitude pour ce qui concerne l'ouverture du marché, l'organisation de l'accès au réseau et la réglementation du marché. La Commission a relevé que «dans la pratique, il s'avère que cette situation entraîne des distorsions de concurrence puisque le marché de certains États membres est plus ouvert à une véritable concurrence que d'autres» (9). La directive 2003/55 a été adoptée dans ce contexte afin d'instaurer progressivement une ouverture totale du marché du gaz naturel, c'est'à 'dire en donnant la possibilité aux consommateurs de choisir librement leur fournisseur et aux fournisseurs de délivrer librement leur produit à leurs clients (10). L'objectif de cette nouvelle directive est de «prendre des dispositions concrètes pour assurer des conditions de concurrence équitables et pour réduire le risque de domination du marché et de comportement prédateur, en garantissant des tarifs de transport et de distribution non discriminatoires par l'accès au réseau sur la base de tarifs publiés avant leur entrée en vigueur, et en garantissant la protection des droits des petits consommateurs vulnérables» (11). La directive 2003/55 supprime à cette fin la possibilité pour les États membres de choisir un accès négocié aux réseaux de gaz et les oblige à dissocier juridiquement l'exploitation des réseaux de transport et de distribution des autres aspects de l'activité.
- Pour autant, avant même d'examiner si ladite directive s'oppose à l'instauration d'une période transitoire durant laquelle les concessions de services litigieuses doivent être résiliées par anticipation, il convient d'examiner, tout d'abord, l'étendue des obligations des États membres imposées par cette directive. Plus particulièrement, doit'on considérer que ce texte impose aux États membres de mettre fin de manière anticipée à de telles concessions et, seulement dans l'affirmative, à partir de quel moment cette obligation s'impose't'elle et selon quelles modalités?
- Sur ce premier point, l'ensemble des parties s'accorde sur l'absence de toute indication dans la directive 2003/55 qui irait dans le sens d'une obligation de mettre fin de manière anticipée aux concessions litigieuses. Toutefois, la juridiction nationale s'interroge sur la pertinence, notamment, de l'article 23, paragraphe 1, sous c), de la directive 2003/55 qui pourrait, selon elle, imposer aux États membres une telle obligation à compter du 1er juillet 2007. Cet article dispose: «les États membres veillent à ce que les clients éligibles soient [...] à partir du 1er juillet 2007, tous les clients». Il en résulte que, à cette échéance, tous les clients sont supposés, conformément au droit communautaire, avoir accès au fournisseur de leur choix pour acheter du gaz naturel.
- Toutefois, l'interprétation suggérée par le juge a quo de cette disposition me semble incorrecte au regard des contrats de distribution de gaz naturel. Cet article ne vise, en effet, que la fourniture et non la distribution du gaz naturel. Dès lors, il ne peut être déduit de cette disposition aucune obligation à charge des États membres de mettre fin aux contrats de distribution attribués en l'absence de toute procédure de mise en concurrence. En effet, ainsi que le relève à juste titre la Commission, l'échéance du 1er juillet 2007 appliquée au contrat de fourniture ne peut être transposée aux contrats de distribution, sauf à légiférer en lieu et place du législateur communautaire.
- Par ailleurs, aucune autre disposition de la directive 2003/55 ne vient expressément au soutien d'une obligation de résiliation anticipée des concessions existantes. Les articles de la directive 2003/55 qui se référent à la distribution du gaz naturel, notamment l'article 4, paragraphe 2 et les articles 11 et 18, se limitent principalement à prévoir que la désignation des gestionnaires de réseau de distribution s'accomplit en fonction de considérations d'efficacité et d'équilibre économique (article 11) selon des critères objectifs et non discriminatoires (article 4, paragraphe 2). Les gestionnaires doivent, en outre, assurer un accès des tiers au réseau sans discrimination et en toute transparence notamment sur les tarifs et les méthodes de calcul appliqués (article 18).
- Par conséquent, au vu des considérations précédentes, il est impossible de déduire, à la seule lecture de ce texte, une quelconque obligation à la charge des États membres de procéder de manière anticipée à la résiliation des concessions de distribution litigieuses attribuées avant son adoption. Nonobstant ce constat, il convient d'ajouter que la directive 2003/55 ne s'oppose pas pour autant à une telle résiliation. Il n'en demeure pas moins que les dispositions susmentionnées de la directive 2003/55 ne permettent pas de déterminer si le droit communautaire s'oppose à une législation nationale telle que celle en cause au principal.
- Dès lors, il convient de répondre à la troisième question préjudicielle posée que la directive 2003/55 n'impose pas la résiliation anticipée des contrats de distribution du gaz attribués à l'origine en l'absence de toute procédure de mise en concurrence, sans qu'il soit possible pour autant de considérer qu'elle s'oppose expressément à une telle possibilité.
- Cependant, selon une jurisprudence constante de la Cour, l'absence d'application des dispositions du droit dérivé ne fait pas obstacle à l'application «des règles fondamentales du traité en général et [du] principe de non'discrimination en raison de la nationalité en particulier» (12). Elle ajoute «les dispositions du traité applicables aux concessions de services publics, notamment les articles 43 CE et 49 CE, ainsi que l'interdiction de discrimination en raison de la nationalité sont une expression particulière du principe d'égalité de traitement» (13). En d'autres termes, la sélection du concessionnaire doit se réaliser dans le respect des principes du traité. Par conséquent, la réponse aux questions posées par la juridiction de renvoi doit être recherchée sur le fondement de ces principes visant à garantir, au principal, les objectifs de libre circulation.
C Sur les deux premières questions
- Lorsque la juridiction de renvoi demande à la Cour si le droit communautaire s'oppose à l'établissement d'une période transitoire, ainsi qu'à sa prolongation, pour mettre fin à des concessions attribuées à l'origine en violation des principes de transparence et d'égalité de traitement tels qu'ils découlent des articles 43 CE et 49 CE (14), elle soulève en réalité deux problèmes au regard de la libre circulation.
- Bien que dans le cadre d'un renvoi préjudiciel la Cour doive se limiter à interpréter le droit communautaire de manière abstraite, elle doit néanmoins donner au juge de renvoi les éléments nécessaires à la solution du litige. En ce sens, la Cour a itérativement considéré qu'elle est compétente pour fournir à la juridiction de renvoi tous les éléments d'interprétation relevant du droit communautaire qui peuvent permettre à celle'ci d'apprécier la conformité de sa législation nationale avec le droit communautaire (15). En l'espèce, il me semble nécessaire de préciser les différentes étapes du raisonnement juridique que le juge national devra emprunter pour trancher le litige au principal.
- Dans cette perspective, la réponse aux questions préjudicielles posées implique de déterminer, dans un premier temps, si une législation nationale qui prévoit le maintien des concessions existantes jusqu'au terme d'une période transitoire aménagée pour mettre fin de manière anticipée auxdites concessions représente une entrave à la libre prestation de services et à la liberté d'établissement et, dans l'affirmative, d'examiner, dans un deuxième temps, si une telle restriction peut néanmoins être admise au titre des mesures dérogatoires expressément prévues aux articles 45 CE et 46 CE ou justifiées, conformément à la jurisprudence de la Cour, pour des raisons impérieuses d'intérêt général.
- à titre surabondant, on relèvera également que la législation nationale en cause dans cette affaire présente un lien avec les échanges intracommunautaires dans la mesure où des opérateurs établis dans d'autres États membres pourraient être intéressés à participer à l'activité de distribution du gaz sur le territoire italien. Les questions préjudicielles posées entrent ainsi dans le champ d'application du droit communautaire, bien que tous les éléments du litige au principal soient cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre (16).
1. Sur l'existence d'une entrave
- Les exigences qui découlent des article 43 CE et 49 CE ainsi que des principes d'égalité de traitement, de non'discrimination et de transparence ont été, à plusieurs reprises, précisées par la Cour au regard des contrats de concession, notamment dans les arrêts précités Telaustria et Telefonadress, Coname ainsi que Parking Brixen.
- Tout d'abord, l'arrêt Telaustria et Telefonadress, précité, pose le principe d'une obligation minimale de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consistant «à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication» (17). Cette exigence qui découle des règles fondamentales du traité en général et du principe de non'discrimination en particulier, n'exige pas le recours systématique à un appel d'offres, mais se limite à imposer un degré de publicité adéquat.
- Cette position a été ensuite confirmée et précisée par l'arrêt Coname, précité, visant spécifiquement l'attribution d'une concession relative à la gestion du service public de distribution du gaz. La Cour a jugé dans cette affaire que l'attribution d'une concession ne pouvait être réalisée sans répondre aux exigences de transparence. Aussi, l'attribution directe d'une concession, sans qu'il ait été permis à une entreprise établie potentiellement sur un autre État membre d'avoir accès aux informations pertinentes relatives à ladite concession pour manifester son intérêt, est'elle contraire aux principes qui découlent des articles 43 CE et 49 CE.
- Ces jurisprudences posent le principe que désormais l'attribution de toute concession soit soumise à un minimum de concurrence, en veillant au respect d'une obligation de transparence minimale et d'égalité de traitement afin de répondre à l'objectif de suppression des entraves à la libre prestation de services.
- En outre, la Cour est venue préciser les obligations à charge des États membres concernant la conclusion de toute nouvelle concession de service. Dans l'arrêt Parking Brixen, précité, la juridiction communautaire en déduit «que les États membres ne doivent pas maintenir en vigueur une législation nationale qui permet l'attribution de concessions de services publics sans mise en concurrence dès lors qu'une telle attribution viole les articles 43 CE ou 49 CE ou les principes d'égalité de traitement, de non'discrimination et de transparence» (18). En d'autres termes, l'absence de toute possibilité de mise en concurrence des concessions devant être nouvellement attribuées constitue une entrave à la libre prestation de services et/ou d'établissement. De même, Čt'elle considéré que le renouvellement d'une concession de service public, en l'absence d'une mise en concurrence entre les opérateurs potentiels, constitue également une violation des articles 43 CE et 49 CE (19). Il est ainsi établi que constituent une violation des principes de libre circulation toute attribution d'une nouvelle concession et tout renouvellement d'une concession existante qui seraient effectués en l'absence de publicité adéquate.
- Pour autant, ladite interprétation ne vise que la seule décision d'attribution et/ou de renouvellement d'une concession. L'interprétation ainsi dégagée par la Cour n'a pas pour objet les concessions de services en tant que telles, mais les décisions d'octroi ou de renouvellement desdites concessions de sorte qu'il pourrait nous être opposé qu'il serait erroné d'étendre l'interprétation précédemment formulée par la Cour, notamment dans l'arrêt Coname, précité, à des concessions attribuées à l'origine sans mise en concurrence alors que leur terme n'est pas encore arrivé à échéance de sorte qu'il n'existerait ni de décision d'octroi ni de décision de renouvellement de la part de l'autorité compétente.
- Toutefois, il me semble que le litige au principal se distingue de cette hypothèse dans la mesure où le législateur italien est intervenu et que son intervention a le même effet qu'une décision de renouvellement d'une concession. En effet, bien que le législateur italien ait entendu poursuivre l'objectif de résilier de manière anticipée les concessions de service attribuées à l'origine en l'absence de toute procédure de mise en concurrence, il prévoit néanmoins, dans la législation en cause, leur maintien jusqu'au terme d'une période transitoire qu'il définit. Dès lors, une telle intervention normative a pour conséquence de restreindre l'accès à l'activité de distribution du gaz, pour tout opérateur potentiel d'un autre État membre, pendant toute la durée de la période transitoire qu'elle met en place. Une telle législation constitue alors une restriction à la libre prestation de services et/ou d'établissement en ne permettant pas l'accès audites concessions à des opérateurs potentiels établis dans d'autres États membres.
- En outre, même si la Cour ne devait pas me suivre sur ce point, la qualification d'entrave devrait à mon sens être maintenue. En effet, en tout état de cause, l'objectif de libre prestation de services et de liberté d'établissement implique l'ouverture à la concurrence des concessions existantes attribuées à l'origine en violation des règles du traité. De telles concessions, conclues généralement pour une période extrêmement longue, maintiennent les opérateurs historiques dans une position privilégiée. Elles font surtout obstacle à tout nouvel entrant sur le marché. Les opérateurs potentiels des autres États membres se trouvent donc empêchés, pendant toute la durée de la concession accordée en violation du droit communautaire, de pénétrer sur le marché pertinent. Elles représentent ainsi, par nature, de par leur qualité intrinsèque, un frein à l'accès au marché pertinent en protégeant les positions acquises par les opérateurs nationaux.
- Or une telle restriction, même en l'absence d'une décision d'attribution ou de renouvellement de concession, qui ne respecterait pas une mise en concurrence minimale doit être considérée comme imputable à l'État membre concerné. Il appartient, en effet, aux États membres de prendre les mesures nécessaires pour mettre en conformité leur droit national avec le droit communautaire. Il découle tant de l'article 86, paragraphe 1, CE, s'il s'agit d'une entreprise publique bénéficiant de droits exclusifs, que de l'article 10, deuxième alinéa, CE, lu en combinaison avec les articles 43 CE et 49 CE, si le concessionnaire ne rentre pas dans l'hypothèse visée à l'article 86 CE, que les États ont l'obligation d'éliminer toutes mesures contraires au traité, afin d'assurer l'effectivité du droit communautaire. Il en résulte que les États membres doivent non seulement garantir la mise en concurrence des opérateurs potentiels lors de l'attribution des concessions de service de distribution ou de leur renouvellement, mais également tout faire pour que les concessions attribuées à l'origine sans mise en concurrence deviennent conformes au droit communautaire.
- Une telle interprétation se déduit des arrêts précités Telaustria et Telefonadress, Parking Brixen ainsi que Coname, de sorte qu'elle s'imposait aux États membres dès l'origine. L'interprétation dégagée par la juridiction communautaire dans ces arrêts s'incorpore aux articles 43 CE et 49 CE, elle «éclaire et précise [...] la signification et la portée de cette règle telle qu'elle doit ou aurait dà» être comprise et appliquée depuis le moment de son entrée en vigueur» (20). Or si la Cour avait souhaité, en raison de circonstances exceptionnelles liées notamment aux exigences de sécurité juridique, limiter dans le temps les effets de ladite interprétation, elle aurait dà» le prévoir dans l'arrêt même qui statue sur l'interprétation sollicitée (21). à défaut, l'interprétation dégagée par le juge communautaire conserve son effet rétroactif.
- En définitive, il apparaît que la Cour, dans les jurisprudences précitées, a posé le principe selon lequel toute attribution ou tout renouvellement d'une concession de service public doit répondre à une obligation minimale de transparence et d'égalité de traitement, de même qu'elle s'oppose au maintien en vigueur d'une concession attribuée en violation des principes de non'discrimination et de transparence (22), dans la mesure où ces décisions constituent des restrictions à la libre prestation de services et à la liberté d'établissement.
- Cependant, si la qualification d'entrave peut être retenue, il convient encore d'examiner si la restriction en cause au principal ne serait pas justifiable pour des raisons impérieuses d'intérêt général.
2. Sur les éventuelles justifications opposées à la restriction de la libre circulation
- Les mesures nationales restrictives de l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité ne peuvent être justifiées que si elles remplissent quatre conditions, à savoir: s'appliquer de manière non discriminatoire, répondre à des raisons impérieuses d'intérêt général, être propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne pas aller au'delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (23).
- Concernant l'existence de raisons impérieuses d'intérêt général, dans la mesure où les exceptions prévues par le traité ne sont pas applicables au cas d'espèce, les parties fondent essentiellement leur argumentation sur les principes de sécurité juridique et de confiance légitime pour justifier l'instauration d'une période transitoire.
- Le principe de sécurité juridique peut être considéré comme une des raisons impérieuses d'intérêt général dont les États membres peuvent revendiquer l'application. En effet, la Cour a eu l'occasion de rappeler que ce principe, qui fait partie de l'ordre juridique communautaire, s'impose non seulement aux institutions communautaires mais également aux États membres dans l'exercice des pouvoirs que leur confère le droit communautaire (24).
- à ce titre, le principe de sécurité juridique et, plus précisément, le principe de stabilité des relations juridiques représente une justification probante au soutien de l'instauration de mesures transitoires.
- En effet, la protection de la stabilité des relations juridiques légitimement établies me semble trouver un certain écho dans le cadre des concessions de service public conclues antérieurement à la jurisprudence Telaustria et Telefonadress, précitée, au point de justifier des mesures transitoires afin de laisser un délai raisonnable durant lequel la mise en conformité du droit communautaire devra être réalisée.
- En l'occurrence, la conclusion de la concession litigieuse a eu lieu en 1984. L'arrêt Telaustria et Telefonadress, précitée, n'étant intervenu qu'en 2000, à l'époque de la conclusion du contrat de concession, en 1984, les parties pouvaient de bonne foi, jusqu'à la survenance de cet arrêt, estimer qu'elles n'étaient pas en contrariété avec le droit communautaire.
- Dans ces conditions et au vu des conséquences négatives qui découlent d'une telle jurisprudence de portée rétroactive, particulièrement pour le concessionnaire ayant réalisé des investissements importants justifiant la conclusion d'un contrat à long terme, l'instauration de mesures transitoires, dans l'objectif de limiter l'atteinte portée aux situations contractuelles en cours et donc de respecter le principe de sécurité juridique, peut constituer une raison impérieuse d'intérêt général.
- Au soutien de cette thèse, la Cour a ainsi jugé que lorsque «la réglementation communautaire en cause laisse aux autorités nationales compétentes une marge d'appréciation suffisamment large pour leur permettre d'appliquer cette réglementation dans un sens conforme aux exigences découlant de la protection des droits fondamentaux» (25), alors «les États membres sont tenus dans toutes la mesure du possible d'appliquer ces réglementations dans des conditions qui ne méconnaissent pas lesdites exigences» (26). Or concernant les concessions de services et dans l'attente d'une intervention du législateur communautaire en ce domaine spécifique, on peut estimer que les États membres disposent d'une marge d'appréciation suffisante les autorisant à prendre en compte les exigences liées à la sécurité juridique dans la cadre de l'application du principe d'ouverture minimale à la concurrence de tels contrats.
- Il appartiendra, toutefois, à la juridiction nationale d'apprécier si les conditions d'octroi d'une période transitoire répondent à des critères objectifs, transparents et non discriminatoires et que ces mesures restent proportionnées à l'objectif poursuivi (27).
- Il s'ensuit qu'il convient de répondre aux deux premières questions préjudicielles posées de la manière suivante:
Les articles 43 CE et 49 CE, ainsi que les principes d'égalité de traitement, de non'discrimination et de transparence, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'une autorité publique prévoit le maintien des concessions attribuées à l'origine en l'absence de toute procédure de mise en concurrence durant la durée d'une période transitoire qu'elle fixe, même dans le but de mettre fin de manière anticipée auxdites concessions dès lors qu'une telle mesure constitue une entrave à la libre prestation de services et à la liberté d'établissement. Cependant une telle restriction peut être justifiée pour des raisons impérieuses d'intérêt général liées à la sécurité juridique et, notamment, à la stabilité des relations juridiques. Il appartiendra à la juridiction de renvoi de s'assurer que l'octroi de telles mesures transitoires répond à ces conditions, qu'il s'effectue sur la base de critères objectifs, transparents et non discriminatoires et que ces mesures restent proportionnées à l'objectif poursuivi.
IV Conclusion
- Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia:
«1) La directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE, n'impose pas la résiliation anticipée des contrats de distribution du gaz attribués à l'origine en l'absence de toute procédure de mise en concurrence, sans qu'il soit possible pour autant de considérer qu'elle s'oppose expressément à une telle possibilité.
2) Les articles 43 CE et 49 CE, ainsi que les principes d'égalité de traitement, de non'discrimination et de transparence, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'une autorité publique prévoit le maintien des concessions attribuées à l'origine en l'absence de toute procédure de mise en concurrence durant la durée d'une période transitoire qu'elle fixe, même dans le but de mettre fin de manière anticipée auxdites concessions dès lors qu'une telle mesure constitue une entrave à la libre prestation de services et à la liberté d'établissement. Cependant une telle restriction peut être justifiée pour des raisons impérieuses d'intérêt général liées à la sécurité juridique et, notamment, à la stabilité des relations juridiques. Il appartiendra à la juridiction de renvoi de s'assurer que l'octroi de telles mesures transitoires répond à ces conditions, qu'il s'effectue sur la base de critères objectifs, transparents et non discriminatoires et que ces mesures restent proportionnées à l'objectif poursuivi.»
1 Langue originale: le français.
2 JO L 176, p. 57.
3 JO L 204, p. 1.
4 GURI n° 142, du 20 juin 2000.
5 Voir, en ce sens, arrêt du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I'10745).
6 Voir, sur ce point, arrêts Telaustria et Telefonadress, précité (point 57); du 21 juillet 2005, Coname (C-231/03, Rec. p. I'7287, point 16); du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I'8585, point 42); du 6 avril 2006, ANAV (C-410/04, Rec. p. I'3303, point 17), et du 13 septembre 2007, Commission/Italie (C-260/04, Rec. p. I'7083, point 21).
7 Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire (JO 2000, C 121, p. 2, point 2.2).
8 JO L 134, p. 114. Elle remplace la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, (JO L 209, p. 1).
9 Communication de la Commission au Parlement européen conformément à l'article 251, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE et concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (SEC-2003/0161 final).
10 Quatrième considérant de la directive 2003/55. Voir, également, arrêt du Tribunal du 21 septembre 2005, EDP/Commission (T-87/05, Rec. p. II'3745, point 110).
11 Deuxième considérant de la directive 2003/55.
12 Voir, notamment, arrêts précités Telaustria et Telefonadress (point 60); Parking Brixen (point 49); Coname (point 16), et Commission/Italie (point 22).
13 Arrêts précités Parking Brixen (point 48), et Commission/Italie (point 23).
14 L'application des articles 43 CE et 49 CE est parfaitement justifiée dans la mesure où la concession a été conclue par une commune agissant en qualité d'autorité publique. Dès lors, les principes de libre circulation, tels qu'ils résultent de ces articles s'appliquent. Voir la confirmation d'une telle analyse, qui exclut corrélativement l'application de l'article 81 CE aux contrats de concession tels que ceux en cause, dans l'arrêt du 4 mai 1988, Bodson (30/87, Rec. p. 2479, point 18).
15 Voir, notamment, arrêts du 15 décembre 1993, Hünermund e.a. (C-292/92, Rec. p. I'6787, point 8), et du 31 janvier 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, non encore publié au Recueil, point 50).
16 Voir l'interprétation conciliante de la Cour sur ce point, arrêts du 25 avril 1996, Commission/Belgique (C-87/94, Rec. p. I'2043, point 33); Parking Brixen, précité, (point 55), et Centro Europa 7, précité (point 66).
17 Point 62.
18 Point 52. Arrêt confirmé par arrêt ANAV, précité (point 22).
19 Voir notamment: arrêt Commission/Italie, précité (point 25). Il s'agissait en l'espèce d'un renouvellement de concessions pour la gestion des paris hippiques qui avait été effectué sans appel d'offres. La Cour estime qu'un tel renouvellement «empêche l'ouverture desdites concessions à la concurrence et le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication».
20 Arrêts du 27 mars 1980, Denkavit italiana (61/79, Rec. p. 1205, point 16); du 13 janvier 2004, Kühne & Heitz (C-453/00, Rec. p. I'837, point 21); du 17 février 2005, Linneweber et Akritidis (C-453/02 et C-462/02, Rec. p. I'1131, point 41), et du 6 mars 2007, Meilicke e.a. (C-292/04, Rec. p. I'1835, point 34).
21 Arrêts du 2 février 1988, Barra e.a. (309/85, Rec. p. 355, point 13), et Blaizot e.a. (24/86, Rec. p. 379, point 28); du 16 juillet 1992, Legros e.a. (C-163/90, Rec. p. I'4625, point 30); du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I'4921, point 142); du 9 mars 2000, EKW et Wein & Co (C-437/97, Rec. p. I'1157, point 57), et Meilicke e.a., précité (point 36).
22 La Commission partage cette opinion. En ce sens également, bien que les auteurs déduisent une telle obligation des termes de la directive 2003/55 : Bouquet, G., et Buttery, E., «Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d'électricité et de gaz», AJDA, 2006, p. 964, spécialement p. 968.
23 Arrêts du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I'4165, point 37); du 9 mars 1999, Centros (C-212/97, Rec. p. I'1459, point 34); du 4 juillet 2000, Haim (C-424/97, Rec. p. I'5123, point 57), et du 13 mars 2008, Commission/Espagne (C-248/06, non publié au Recueil, point 32).
24 Voir notamment les arrêts du 3 décembre 1998, Belgocodex (C-381/97, Rec. p. I'8153, point 26); du 29 avril 2004, Gemeente Leusden et Holin Groep (C-487/01 et C-7/02, Rec. p. I'5337, point 57), ainsi que du 26 avril 2005, «Goed Wonen» (C-376/02, Rec. p. I'3445, point 32).
25 Arrêt du 13 juillet 1989, Wachauf (5/88, Rec. p. I'2609, point 22).
26 Ibidem (point 19).
27 Voir, notamment, arrêts du 6 mars 2007, Placanica e.a. (C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Rec. p. I'1891, point 49), et Centro Europa 7, précité (point 103).
