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Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
You are here: BAILII >> Databases >> Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions) >> Federutility &�Ors (Freedom of establishment) French Text [2009] EUECJ C-265/08_O (20 October 2009)
URL: http://www.bailii.org/eu/cases/EUECJ/2009/C26508_O.html
Cite as: [2009] EUECJ C-265/8_O, [2009] EUECJ C-265/08_O

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CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

présentées le 20 octobre 2009 (1)

Affaire C-265/08

Federutility

Assogas

Libarna Gas spa

Collino Commercio spa

Sadori gas spa

Egea Commerciale

E.On Vendita srl

Sorgenia spa

contre

Autorità per l'energia elettrica e il gas

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (Italie)]

«Fixation des prix de fourniture de gaz naturel aux clients résidentiels Obligations de service public Intérêt économique général»





I Introduction
  1. Dans les premiers temps de l'État-providence, certains domaines économiques ont été soustraits à la logique du marché afin de réduire l'écart entre «espace vital dominé» et «espace vital effectif».(2) Au nom de valeurs qui n'étaient pas strictement économiques et qui sont consacrées dans la notion juridique continentale classique de service public, l'intervention de l'État a été intensifiée dans certains domaines, des monopoles ont été créés et la réglementation a été renforcée.

  2. à partir de l'Acte unique européen, qui a érigé «sur l'autel des idées politiques» une nouvelle idole, la concurrence, le service public est devenu un obstacle à surmonter en vue d'une libéralisation devenue source de toutes les espérances.(3)

  3. L'ouverture du marché est la première étape de cette politique, mais l'élimination des barrières laisse subsister des besoins que le marché ne peut satisfaire à lui seul, d'où l'intervention publique, sous forme de «services d'intérêt général» et d'«obligations de service public», que les autorités imposent aux entreprises des secteurs libéralisés pour sauvegarder des intérêts publics dont la satisfaction est impérative et ne peut donc être laissée au libre jeu des forces du marché.

  4. Le grand défi du droit économique actuel réside dans la délimitation de ces interventions publiques. à ce jour, la question ne s'est posée que par rapport à l'existence de droits exclusifs ou au financement des services en question, mais rarement à propos des obligations de service public, qui font précisément l'objet des questions préjudicielles posées en l'espèce.

  5. Depuis le XIXe siècle, le gaz a acquis une singulière importance dans le développement des sociétés modernes. La littérature s'est faite l'écho des soupçons initiaux(4) et puis de l'impact,(5) jusqu'à ce qu'il soit devenu partie intégrante de la vie quotidienne, comme l'a souligné Pérez Galdos.(6) La directive 2003/55/CE(7) prévoit l'ouverture totale du marché du gaz à partir du 1er juillet 2007 et le Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (ci-après: la juridiction de renvoi) voudrait savoir si, après cette date, les autorités italiennes peuvent encore participer exceptionnellement à la fixation des prix de fourniture du gaz dans une situation marquée par l'absence de concurrence.

  6. Si le service public est, selon le Conseil d'État français,(8) «le prolongement du marché, par d'autres moyens, lorsque le marché subit des échecs, et non pas son contraire», l'État confronté à une détérioration de la concurrence devrait lutter pour pallier les conséquences de cette situation. L'intervention publique sur le marché doit cependant être restreinte pour ne pas reporter sine die la véritable libéralisation, afin de protéger les droits des consommateurs.

    7. II Le cadre juridique

    A Le droit communautaire: la directive 2003/55

  7. La directive 2003/55 poursuit la réalisation du marché intérieur du gaz naturel.

  8. D'après son deuxième considérant, l'expérience acquise avec la directive 98/30/CE,(9) que la directive de 2003 abroge, a montré les avantages qui peuvent découler de l'instauration de ce marché, en soulignant qu'il subsiste des lacunes importantes et que le fonctionnement de ce marché peut encore être amélioré notamment en prenant des «dispositions concrètes pour assurer des conditions de concurrence équitables et pour réduire le risque de domination du marché et de comportement prédateur, ... en garantissant la protection des droits des petits consommateurs vulnérables».

  9. Le dix-huitième considérant de la directive 2003/55 se réfère à un des éléments essentiels du processus de libéralisation: le libre choix du fournisseur par les consommateurs de gaz. Pour atteindre cet objectif, la directive suit une approche progressive, associée à une date limite déterminée, pour que les entreprises puissent s'adapter et pour protéger les intérêts des consommateurs et faire en sorte qu'ils disposent d'un droit réel et effectif de choisir leur fournisseur.

  10. Le vingt-sixième considérant se réfère aux décisions prises par les États membres afin de maintenir le service public à un niveau élevé dans la Communauté, en précisant que ces décisions doivent être périodiquement notifiées à la Commission et qu'elles peuvent différer «selon qu'elles s'adressent aux ménages ou aux petites et moyennes entreprises». Le vingt-septième considérant évoque le service public, dont le respect est «un élément essentiel» de la directive, qui doit spécifier «des normes minimales communes ... prenant en compte les objectifs de la protection des consommateurs, de la sécurité d'approvisionnement, de la protection de l'environnement et de l'égalité des niveaux de concurrence dans tous les États membres». Il ajoute que ces exigences doivent être interprétées compte tenu des conditions nationales et dans le respect du droit communautaire.

  11. D'après l'article 2, point 25), de la directive, les «clients résidentiels» sont les clients achetant du gaz naturel pour leur propre consommation domestique; d'après l'article 2, point 28), les «clients éligibles» sont les clients qui sont libres d'acheter du gaz naturel chez le fournisseur de leur choix au sens de l'article 23 de la directive, dont le paragraphe 1, sous c), impose aux États membres de veiller à ce que les clients éligibles soient, à partir du 1er juillet 2007, tous les clients.

  12. L'article 3 de la directive est consacré aux obligations de service public et à la protection du consommateur. D'après son paragraphe 1, les États membres doivent veiller à ce que «les entreprises de gaz naturel ... soient exploitées conformément aux principes de la présente directive, en vue de réaliser un marché du gaz naturel concurrentiel, sà»r et durable pour l'environnement» et s'abstiennent de «toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises».

  13. Ce qui précède s'entend néanmoins «sans préjudice du paragraphe 2» de cet article 3, qui énonce que, «en tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les États membres peuvent imposer aux entreprises opérant dans le secteur du gaz, dans l'intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur ... le prix de la fourniture ...». Ces obligations de service public doivent être clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et elles doivent garantir aux entreprises de gaz de l'Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux.

  14. L'article 3, paragraphe 3, introduit une obligation de défense des utilisateurs, particulièrement les plus vulnérables: les États membres doivent protéger les clients finals et assurer un niveau adéquat de protection du consommateur en particulier des clients vulnérables, en les aidant à éviter l'interruption de la fourniture de gaz notamment en ce qui concerne la transparence des conditions contractuelles générales, l'information et les mécanismes de règlement des litiges. Les États membres veillent à ce que le client éligible puisse effectivement changer de fournisseur. En ce qui concerne au moins les clients résidentiels, ces mesures incluent celles figurant dans l'annexe A.(10)

  15. Selon l'article 3, paragraphe 6, les États membres informent la Commission, «lors de l'entrée en vigueur de la présente directive, de toutes les mesures qu'ils ont prises pour remplir les obligations de service public, y compris la protection des consommateurs et de l'environnement, et de leurs effets éventuels sur la concurrence nationale et internationale», que ces mesures nécessitent ou non une dérogation à la directive.

    16. B Le droit italien

  16. Quelques jours seulement avant le 1er juillet 2007, date limite pour la libéralisation complète du marché du gaz conformément à l'article 23 de la directive 2003/55, les autorités italiennes ont adopté le décret-loi n° 73, du 18 juin 2007, qui a attribué à l'Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas [ci-après: l'AEEG] la faculté de fixer des «prix de référence» pour la vente de gaz à certains clients, alors que le marché était déjà totalement ouvert.

  17. Ce décret-loi a été approuvé par la loi n° 125, du 3 aoà»t 2007, dont l'article 1er, paragraphe 3, dispose:

    18. «Afin de garantir les dispositions communautaires en matière de service universel, l'[AEEG] fixe des conditions standard de fourniture du service et définit à titre transitoire, sur la base des coà»ts effectifs du service, des prix de référence [...] pour la fourniture de gaz naturel aux particuliers, que les entreprises de distribution ou de vente, dans le cadre de leurs obligations de service public, doivent faire figurer dans leurs offres commerciales en donnant également le choix entre des plans tarifaires et des tranches horaires différents. L'article 1, paragraphe 375, de la loi n° 266 du 23 décembre 2005, [...] autorise, dans un délai de soixante jours à partir de la date d'entrée en vigueur de la loi de conversion du présent décret, l'adoption de mesures destinées à protéger les usagers se trouvant dans des conditions particulières du fait de leur santé ou de problèmes financiers. Les pouvoirs de surveillance et d'intervention de l'Autorité pour la protection des droits des usagers sont également maintenus, y compris dans les cas d'augmentation constatée et injustifiée des prix et de changement des conditions de service pour les clients qui n'ont pas encore exercé leur droit d'option».(11)

  18. La juridiction de renvoi estime que cette disposition fournit une «couverture règlementaire» à «l'exercice du pouvoir de régulation de l'Autorité en matière de prix du gaz même après le 1er juillet 2007».

    19. III Le litige au principal et la demande préjudicielle
  19. Le 29 mars 2007, l'AEEG a adopté la décision n° 79/07 portant révision des conditions économiques de fourniture de gaz pour la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2007 et fixant les critères de mise à jour de certaines conditions économiques. Selon le point 1.3.1 de cette décision, les formules de calcul adoptées aux fins de l'actualisation de la rémunération variable relative à la commercialisation en gros devaient être appliquées jusqu'au 30 juin 2008; le point 1.3.2 du même texte permettait à l'Autorité de vérifier la réunion des conditions pour proroger cette faculté jusqu'au 30 juin 2009.

  20. Federutility, Assogas, Libarna Gas s.p.a., Collino Commercio s.p.a., Sadori gas s.p.a., Egea Commerciale, E.On Vendita srl et Sorgenia s.p.a. (entreprises et associations d'entreprises opérant sur le marché italien du gaz naturel) ont introduit cinq recours contre cette décision n° 79/07 et contre des décisions postérieures de l'AEEG (décisions n° 80/07, 158/07, 242/07 y 346/07).(12)

  21. Leur principal argument est tiré de la violation de la directive 2003/55, selon laquelle le secteur du gaz devait être totalement libéralisé à compter du 1er juillet 2007. Les parties requérantes soutiennent que, pour garantir à tous les clients, à partir de cette date, le libre choix de leur fournisseur, le prix de vente du gaz doit être déterminé exclusivement par le jeu de l'offre et de la demande, sans intervention des autorités publiques. Les «prix de référence» (au sens de la décision n° 79/07) violeraient par conséquent le droit communautaire en tant qu'ils sont appliqués au-delà du deuxième trimestre de 2007.

  22. Après avoir été saisie des recours en question, la juridiction de renvoi (la quatrième chambre du Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia) a estimé que la solution du litige dépendait de l'interprétation de la directive 2003/55 et elle a par conséquent saisi la Cour de justice, au titre de l'article 234 CE, des questions préjudicielles suivantes:

    23. «L'article 23 de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003, règlementant l'ouverture du marché du gaz, doit'il être interprété, conformément aux principes découlant du traité CE, en ce sens que s'oppose à cette disposition et aux principes communautaires une norme nationale (et les actes d'application qui en découlent) qui, après le 1er juillet 2007, continue à donner à l'autorité nationale de régulation le pouvoir de définir des prix de référence de la fourniture de gaz naturel à la clientèle des particuliers (catégorie indéterminée qui n'est pas définie dans les tranches de référence et qui n'implique pas, en soi, l'appréciation de situations particulières de gêne sociale ou économique, pouvant justifier la définition desdits prix de référence), prix que les entreprises de distribution ou de vente doivent inclure dans leurs offres commerciales, dans le cadre des obligations de service public?

    ou

    Cette norme (l'article 23 précité) doit-elle être interprétée de manière combinée avec l'article 3 de la directive 2003/55/CE (qui prévoit que les États membres peuvent imposer aux entreprises opérant dans le secteur du gaz, dans l'intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter, pour ce qui nous intéresse ici, sur le prix de la fourniture) en ce sens que ne s'oppose pas aux dispositions communautaires citées une norme nationale qui, compte tenu de la situation particulière du marché, qui est encore caractérisée par l'absence de conditions de «concurrence effective», au moins dans le domaine de la commercialisation en gros, admet la détermination par voie administrative du prix de référence du gaz naturel, prix devant obligatoirement figurer dans les offres commerciales proposées par tous les vendeurs à leur clientèle de particuliers dans le cadre de la notion de service universel, bien que tous les clients doivent être considérés comme 'libres'»?

    IV La procédure devant la Cour de justice
  23. La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour de justice le 20 juin 2008.

  24. Des observations écrites ont été déposées par Federutility, Libarna Gas, Sorgenia et Assogas ainsi que par la Commission et les gouvernements de la Pologne, de l'Estonie et de l'Italie.

  25. Dans une annexe à la convocation à l'audience publique, les parties au principal et la République italienne ont été invitées à dire si, à leurs yeux, l'obligation de faire figurer les «prix de référence» de la fourniture de gaz aux particuliers dans les offres commerciales des entreprises signifie que celles-ci ont l'obligation de proposer et d'appliquer ces prix à leurs clients et qu'il leur est donc interdit de contracter à des conditions tarifaires différentes ou si de tels prix n'ont qu'une valeur indicative. Il leur a également été demandé de préciser le champ d'application de cette obligation en indiquant notamment si les clients concernés sont uniquement des particuliers, à l'exclusion des personnes morales. Des réponses ont été adressées à la Cour en juillet 2009 par Federutility, Assogas, Libarna Gas, Sorgenia, Assogas et le gouvernement italien.

  26. à l'audience, le 8 septembre 2009, des observations orales ont été soumises par les représentants de Federutility, d'Assogas, de Libarna Gas, de Sorgenia, de la Commission et des gouvernements estonien et italien.

    27. V Prolégomènes: l'intervention tarifaire dans un cadre de concurrence purement formelle

    A L'absence de concurrence réelle sur le marché du gaz

  27. Entamé par les directives 96/92/CE(13) et-98/30, le processus de libéralisation du secteur de l'énergie s'est considérablement accéléré avec l'adoption des directives 2003/54/CE(14) et-2003/55, qui ont décidé d'ouvrir les marchés de l'électricité et du gaz à tous les clients non résidentiels à partir du 1er juillet 2004 et à tous les clients, sans distinction, à partir du 1er juillet 2007.(15)

  28. La réalisation de cet ambitieux programme incombait aux États membres. Les progrès ont cependant été très inégaux. C'est ce que la Commission a constaté dans sa communication au Conseil et au Parlement européen du 10 janvier 2007,(16) où elle reconnaît que, si «les notions de base du marché intérieur de l'énergie ont été intégrées ... dans le cadre juridique, les arrangements institutionnels et les infrastructures physiques ..., toutefois, la véritable concurrence est inexistante dans un grand nombre d'États membres. Les clients n'ont souvent aucune possibilité réelle d'opter pour un autre fournisseur» et, en général, les intéressés n'ont pas encore une grande confiance dans le marché intérieur.(17)

  29. Consciente du caractère lacunaire du processus de libéralisation, la Commission a lancé un «troisième paquet énergétique» pour pallier les insuffisances de la réglementation en vigueur. Ce paquet inclut une proposition de modification de la directive 2003/55 qui prévoit, par exemple, la séparation réelle entre les activités de production et celles de fourniture et d'exploitation du réseau.(18)

  30. La Commission estime que l'intervention dans les prix du gaz (et de l'électricité) est à la fois une des causes et une des conséquences de l'actuelle absence de concurrence dans le secteur de l'énergie. D'une part, elle inclut les «prix réglementés [qui] empêchent l'entrée de nouveaux acteurs sur le marché»(19) dans les principales déficiences observées dans la transposition des récentes directives. D'autre part, elle ajoute que, avec ces irrégularités, «les sociétés d'électricité et de gaz en place conservent largement leur position dominante sur 'leur' marché national» et «[d]e nombreux États membres ont continué, de ce fait, à contrôler étroitement les prix demandés aux utilisateurs finaux pour le gaz et l'électricité. Ce comportement limite hélas souvent la concurrence».(20)

  31. L'existence simultanée de marchés de l'énergie ouverts et de prix réglementés est chose assez commune dans les États membres de l'Union. Comme le reconnaît la Commission dans son rapport du 15 avril 2008,(21) «c'est le cas sur un tiers des marchés du gaz pour au moins un segment du marché et sur plus de la moitié des marchés de l'électricité. Pour la plupart des États membres ayant des tarifs réglementés, la réglementation n'est pas limitée aux petits clients: tous les segments de clientèle peuvent être approvisionnés à des tarifs réglementés».

  32. La situation décrite coïncide avec celle du secteur du gaz en Italie. D'après les observations écrites présentées par le gouvernement de ce pays, le marché national du gaz naturel se caractérise par le rôle prééminent de l'Eni, qui est à la fois détentrice d'un monopole sur l'importation, propriétaire de la majeure partie du réseau de transport, titulaire d'une position absolument dominante en matière de production et principale grossiste. Cette absence de concurrence sur le marché de gros a permis la survie des monopoles locaux de vente au détail, généralement intégrés verticalement avec les gestionnaires du réseau de distribution. Dans ce contexte, l'entrée de nouveaux fournisseurs semble extrêmement compliquée: premièrement, ils devraient acheter le gaz à l'Eni, qui leur imposerait ses conditions, en réduisant leurs éventuelles marges bénéficiaires à la portion congrue; deuxièmement, il serait difficile de concourir localement avec des opérateurs verticalement intégrés.

    33. B La réglementation des prix de fourniture dans un contexte d'absence de concurrence

  33. Ces circonstances, combinées à une tendance à la hausse du prix des produits pétroliers sur les marchés internationaux, ont été la cause du comportement litigieux des autorités italiennes. Pour éviter que l'augmentation du coà»t de la matière première n'ait un impact négatif sur les consommateurs, il a été décidé de perpétuer la faculté pour l'AEEG de fixer des «prix de référence» pour la fourniture de gaz naturel aux clients résidentiels, même après le 1er juillet 2007, date à laquelle le marché du gaz italien a été libéralisé conformément aux normes transposant la directive 2003/55.

  34. Conformément à l'article premier, paragraphe 3, de la loi italienne du 3 aoà»t 2007, la faculté en cause se caractérise par les éléments suivants:

    35. 1) Elle permet de définir, pour la fourniture de gaz naturel, des «prix de référence» que les entreprises doivent incorporer «dans leurs offres commerciales en donnant également le choix entre divers plans tarifaires et diverses tranches horaires».

    Interrogées, en même temps que le gouvernement italien, sur la portée de cette obligation, les parties dans la procédure au principal ont nié que les «prix de référence» eussent un caractère purement indicatif. Selon elles, les entreprises de gaz naturel ne peuvent en pratique proposer à leurs clients des tarifs alternatifs plus intéressants que ceux préconisés par l'AEEG, dont les «prix de référence» seraient déjà inférieurs à la moyenne européenne. Compte tenu du grand nombre d'utilisateurs auxquels les fournisseurs doivent appliquer ces prix protégés, il faut conclure, selon les requérantes au principal, que la possibilité de tarifs différents est purement théorique.(22)

    2) Les «prix de référence» sont calculés en fonction des «coà»ts effectifs du service». D'après les informations figurant dans le dossier, les conditions économiques fixées par l'AEEG sont le résultat de l'addition de quatre facteurs: le prix de la distribution, celui du transport et du stockage, un montant variable correspondant à la vente au détail et un autre relatif aux frais d'acquisition de la matière première, y compris les coà»ts liés à l'achat du gaz en gros. Le litige a pour objet le calcul de ce dernier montant puisque, face au marché de la vente en gros, sur lequel le prix du gaz suit le cours des produits pétroliers, le prix de vente au détail est protégé par une «clause de sauvegarde» par laquelle l'AEEG évite de répercuter la totalité du coà»t de la matière première, lorsqu'il est très élevé. De cette façon, les fournisseurs de gaz doivent facturer à leurs clients un prix n'englobant pas tout ce qui a été payé pour la matière première. Pour éviter que le poids économique de l'opération ne retombe exclusivement sur ces entreprises, l'AEEG a obligé les grossistes à renégocier les contrats de vente de gaz.(23)

    3) Concernant le champ d'application de ces «prix de référence», l'article 1er, paragraphe 3, du décret-loi exige simplement qu'ils soient proposés aux «clients résidentiels». Selon la décision de renvoi préjudiciel, cette catégorie d'utilisateurs serait «indéterminée», tandis que la Commission y voit les familles et les foyers logés dans «des bâtiments dotés de chauffage central avec une consommation annuelle inférieure à 200.000 m�».

    Des précisions sont apportées à cet égard dans les réponses envoyées par les parties dans la procédure au principal et par le gouvernement italien à la fin du mois de juillet 2009 ainsi que dans les observations présentées à l'audience, selon lesquelles l'obligation d'appliquer les «prix de référence» concerne deux catégories de consommateurs:

    a) les clients finals qui, éligibles dès avant le 1er janvier 2003 (en raison d'une consommation annuelle de gaz supérieure à 200.000 m� ou pour d'autres raisons) n'ont pas encore conclu de nouveau contrat de fourniture de gaz;

    b) les clients finals dont la consommation annuelle est inférieure aux 200.000 m�.

    Les requérantes au principal ont fait valoir à l'audience et dans leurs mémoires de juillet 2009 que les deux catégories de clients finals incluent les particuliers et les entreprises, sans exclusion des personnes morales.(24) Elles invoquent la décision de l'AEEG n° 64/09, dont l'article 4 a étendu les prix protégés aux communautés de propriétaires, et ce même si le titulaire du point de distribution est une personne morale qui exerce les fonctions d'administrateur de la copropriété. Cependant, d'après l'article 5 de cette décision, les clients finals qui n'ont pas passé de nouveaux contrats et qui ne sont pas des particuliers continuent de bénéficier du régime de protection jusqu'au 30 septembre 2009, voire jusqu'au 30 septembre 2010, si leur consommation annuelle n'excède pas 200.000 m�.

    Le gouvernement italien soutient en revanche que le système de «prix de référence» s'applique exclusivement aux particuliers.

    4) Dans sa version approuvée par le Parlement italien, qui modifie sur ce point le texte initial, lequel ne se prononçait pas à ce propos, le décret-loi donne au pouvoir tarifaire de l'AEEG un caractère transitoire.

    Les entreprises requérantes ont fait valoir à l'audience que le caractère transitoire de la faculté de fixer les tarifs ne serait pas suffisant, faute de délai d'expiration. En ce sens, elles ont évoqué la récente loi n° 99, du 23 juillet 2009, qui accorderait à l'AEEG un pouvoir réglementaire général non limité dans le temps.

    5) Enfin, le législateur italien ajoute que les «prix de référence» sont définis «dans le cadre des obligations de service public», afin de «garantir les dispositions communautaires en matière de service universel».

  35. La juridiction de renvoi demande à la Cour de dire si une intervention publique de ce genre, sur un marché libéralisé comme celui du gaz, mais sans réelle concurrence, enfreint l'article 23 de la directive de 2003/55 ou si elle peut se prévaloir de l'article 3 de cette directive. Il convient donc d'analyser les deux dispositions.

    36. VI Analyse de la question préjudicielle

    A L'article 23 et la libéralisation des prix

  36. La création d'un marché intérieur du gaz naturel, objectif prioritaire de la directive 2003/55, exige une libéralisation totale.

  37. Le législateur communautaire a vite compris que l'ouverture devait être graduelle. Au départ, les marchés étaient fortement réglementés, strictement nationaux et souvent monopolistiques.(25) Le défi était de les transformer en un marché européen unique complètement libre, où tous les utilisateurs pourraient acheter leur gaz au vendeur de leur choix. La directive 98/30 a été un timide premier pas, suivi de l'article 23 de la directive 2003/55, qui annonce un calendrier progressif vers l'octroi du statut d'éligible à tous les clients, y compris les clients résidentiels.(26)

  38. La date limite pour atteindre cet objectif était le 1er juillet 2007. Pour y parvenir, il fallait éliminer les barrières à la concurrence sur le marché du gaz, et en particulier les interventions tarifaires, dès lors qu'elles découragent l'investissement. L'article 3, paragraphe 1, de la directive impose aux États membres de veiller à ce que «les entreprises de gaz naturel... soient exploitées conformément aux principes de la présente directive, en vue de réaliser un marché du gaz naturel concurrentiel, sà»r et durable pour l'environnement».

  39. Compte tenu de la directive, et de la volonté manifeste de libéralisation qui l'inspire, il paraît difficile de soutenir, comme le gouvernement polonais l'a fait dans ses observations écrites, que la détermination des prix par le simple jeu de l'offre et de la demande ne serait pas une condition indispensable pour garantir le droit de choisir son fournisseur. Pourtant, ni l'article 23 ni aucune autre disposition de la directive n'imposent expressément aux États membres d'abandonner la formation des prix de fourniture à ce libre jeu du marché et rien n'empêche de discuter en théorie si la mesure est toujours avantageuse pour le consommateur.

  40. Il est cependant significatif que le législateur communautaire prévoie que les autorités réglementaires approuvent les tarifs de transport et de distribution du gaz (article 25, paragraphe 2, de la directive) et considère la fixation des prix de fourniture comme une simple faculté exceptionnelle, s'inscrivant dans le cadre des obligations de service public (article 3, paragraphe 2).

    41. B L'article 3 et les obligations de service public

  41. La libéralisation du marché n'exclut donc pas toutes les interventions sur le prix de vente du gaz. L'article 3 de la directive ouvre diverses possibilités de légitimer les interventions des États membres dans ce domaine.

  42. En premier lieu, l'article 3, paragraphe 2, les autorise à «imposer aux entreprises opérant dans le secteur du gaz, dans l'intérêt économique général, des obligations de service public», qui peuvent porter sur le prix de la fourniture. En second lieu, l'article 3, paragraphe 3, exige que les États membres prennent les mesures appropriées pour protéger les clients finals et, en particulier, les clients vulnérables, en assurant un niveau élevé de protection des consommateurs.

  43. Ces deux paragraphes reflètent la multiplicité des objectifs de la directive 2003/55: instauration d'un marché intérieur du gaz pour sauvegarder les intérêts des entreprises et, simultanément, des consommateurs. Libéralisation donc, mais pas à n'importe quel prix, tant il est vrai qu'un certain degré de réglementation est requis lorsque le marché ne fonctionne pas de façon adéquate. Les obligations de service public sont érigées en moyen de structurer cette intervention publique exceptionnelle, même après la date butoir du 1er juillet 2007.

  44. Au moment d'adopter le deuxième paquet énergétique, la formule avait déjà largement fait ses preuves. Une fois éliminés les monopoles publics(27) et après avoir soumis le secteur aux règles du marché, il restait à couvrir certains besoins d'intérêt général. Pour cela, le législateur communautaire a, dès les premiers secteurs libéralisés, comme la poste, les transports ou les télécommunications, envisagé d'imposer le respect de certaines obligations de service public et de service universel. La Cour de justice a examiné ces dérogations, et notamment leur financement, avec une attention toute particulière, et elle a déclaré que les subventions versées en «compensation» d'obligations de service public n'étaient pas des aides d'État(28) et ne violaient pas le traité, pourvu que certaines conditions fussent remplies.(29)

  45. L'article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/55 inclut le concept d'obligation de service public dans le catalogue des instruments pour structurer le secteur du gaz, en permettant aux États membres d'imposer certaines charges aux entreprises du secteur, lorsque c'est indispensable pour préserver «l'intérêt économique général», dont il ne définit pas concrètement la portée.(30)

  46. L'imprécision de la directive révèle l'ample marge de manoeuvre que le législateur communautaire a accordé aux États membres. Le vingt-septième considérant le confirme en évoquant l'établissement de «normes minimales communes» sur le respect des obligations de service public, c'est-à -dire d'un noyau dur «prenant en compte les objectifs de la protection des consommateurs, de la sécurité d'approvisionnement, de la protection de l'environnement et de l'égalité des niveaux de concurrence dans tous les États membres», tous éléments à interpréter à la lumière des particularités de chaque pays, «compte tenu des conditions nationales et dans le respect du droit communautaire».

  47. Mais la liberté des États membres en la matière n'est pas absolue, puisque l'article 3, paragraphe 6, de la directive prévoit un contrôle de «toutes les mesures ... prises pour remplir les obligations de service public, y compris la protection des consommateurs et de l'environnement, et de leurs effets éventuels sur la concurrence nationale et internationale». Ces mesures doivent être communiquées à la Commission au moment de la transposition de la norme et les modifications doivent lui être notifiées tous les deux ans.(31)

  48. La directive trace d'ailleurs des règles assez strictes pour l'imposition d'obligations de service public, puisqu'elles doivent:

    49. - répondre à «l'intérêt économique général»;

    - tenir «pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86»;

    - être clairement définies, transparentes et contrôlables;

    - être non discriminatoires;

    - garantir aux entreprises de gaz de l'Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux.

  49. La licéité du pouvoir tarificateur de l'AEEG, dont il s'agit ici, dépend du respect de ces règles, qui doit être contrôlé par le juge national suivant l'interprétation donnée à la directive par la Cour de justice.(32)

  50. Il faut donc examiner tant l'exigence d'un «intérêt économique général» (C), compte tenu des dispositions du traité et, en particulier, de son article 86 (D), que la question du caractère non discriminatoire (E).

    51. C La cause d'«intérêt économique général» constituée par la nécessité de prix raisonnables

  51. La présence d'un «intérêt économique général» pour justifier les obligations de service public représente le premier aspect litigieux en l'espèce.

  52. Comme la Commission le souligne à juste titre dans ses observations écrites,(33) la double référence de l'article 3, paragraphe 2, de la directive à l'article 86 CE et à «l'intérêt économique général» signifie que les obligations en cause correspondent à celles imposées aux entreprises chargées de la gestion de «services d'intérêt économique général» au sens de l'article précité du traité.(34)

  53. La Cour de justice a déclaré d'intérêt économique général une grande variété de services, comme la distribution d'eau,(35) de gaz(36) et d'électricité,(37) la collecte et la distribution du courrier sur la totalité du territoire national,(38) la gestion des lignes aériennes non rentables,(39) le transport en ambulance(40) ou l'activité des grossistes en produits pharmaceutiques,(41) pour ne citer que quelques exemples. Il est difficile de dégager de ces décisions(42) un concept univoque et précis. La directive, le traité et la jurisprudence s'inspirent de la même idée d'équilibre entre le marché et la réglementation, entre la concurrence et les implications de l'intérêt général, et ils s'accordent, me semble-t-il, sur le fait qu'il appartient aux États membres de définir les services d'intérêt économique général qu'ils souhaitent préserver, sans préjudice de la faculté pour les institutions communautaires (en particulier la Cour de justice) de contrôler de telles décisions et d'empêcher les excès.(43)

  54. Pour trouver un élément commun, il faudrait s'appuyer sur les célèbres lois de Rolland, que les arrêts Corbeau(44) et Almelo(45) évoquent indirectement en exposant les conditions dans lesquelles les services d'intérêt économique général sont fournis: de façon ininterrompue (continuité); au bénéfice de tous les utilisateurs et sur tout le territoire pertinent (universalité); à des tarifs uniformes pour une qualité similaire, sans tenir compte des situations particulières ni du degré de rentabilité économique de chaque opération individuelle (égalité).

  55. Continuité, universalité et égalité. à ces principes classiques, l'on a coutume d'ajouter aujourd'hui la transparence et le caractère économiquement accessible du service. Ainsi la directive 2003/55 poursuit-elle la continuité, l'universalité et la non-discrimination dans la fourniture de gaz,(46) mais sans oublier le droit des clients «d'être approvisionnés en gaz naturel d'une qualité bien définie à des prix raisonnables» (26e considérant). C'est ce qui explique la possibilité d'intervention sur le prix visée à l'article 3, paragraphe 2.

  56. Dans ces conditions, éviter les augmentations de prix non souhaitées et disproportionnées au préjudice des consommateurs est une cause d'«intérêt économique général» qui, si les autres conditions de la directive sont remplies, légitime une intervention publique dans les tarifs de fourniture du gaz naturel.

    57. D Le test de proportionnalité et le respect des intérêts communautaires

  57. La deuxième condition a trait au respect du traité, et particulièrement de son article 86.

  58. Une grande importance doit être reconnue au paragraphe 2 de l'article 86 CE, dont la jurisprudence considère qu'il vise à «concilier l'intérêt des États membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu'instrument de politique économique ou fiscale avec l'intérêt de la Communauté au respect des règles de concurrence et à la préservation de l'unité du marché commun».(47)

  59. Aux termes de cette disposition, «[l]es entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général» sont soumises aux règles du traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. En toute hypothèse, le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

  60. En l'espèce, il convient d'analyser en premier lieu si l'intervention dans les tarifs de fourniture du gaz est une mesure indispensable pour garantir des «prix raisonnables» (ce qu'il est convenu d'appeler le contrôle de proportionnalité) et en second lieu si elle porte atteinte à «l'intérêt de la Communauté».

    61. 1. Le test de proportionnalité

  61. Le passage de la disposition précitée selon lequel l'exception aux règles du marché ne doit pas faire échec, en droit ou en fait, à l'accomplissement de la tâche d'intérêt économique général, introduit dans le débat le test dit de «proportionnalité», qui est la clé de l'article 86, paragraphe 2, CE, dont il permet de moduler l'usage.

    62. a) La jurisprudence

  62. L'arrêt Sacchi a éveillé un intérêt croissant pour cet article, en laissant aux États le soin d'apporter la preuve que la libre concurrence constituerait un obstacle incontournable à la mission assignée à l'entité en cause.(48) Ultérieurement, l'arrêt Höfner a précisé que le traité ne s'oppose pas à la mission particulière impartie à un office public pour l'emploi, «dès lors que celui-ci n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché à cet égard» et qu'il tolère une atteinte à son droit exclusif par d'autres sociétés.(49)

  63. Mais, jusqu'à l'arrêt Corbeau, précité, le principe de proportionnalité n'apparaît pas dans le raisonnement de la Cour de justice. Dans Corbeau, et plus tard dans Almelo, également précité, la Cour a déclaré admissibles les exceptions aux règles du marché qui étaient nécessaires pour assurer l'«équilibre économique» du service, en fonction du poids relatif des activités rentables et des autres.

  64. Des détails complémentaires ont été fournis par trois arrêts relatifs à des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'énergie concédés aux Pays-Bas, en Italie en France.(50) D'une part, ces arrêts ont fait allusion à la proportionnalité dans le cadre de l'article 86 CE, en permettant d'invoquer son paragraphe 2 «pour justifier l'octroi, par un État membre, à une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général, de droits exclusifs ..., dans la mesure où l'accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie ne peut être assuré que par l'octroi de tels droits et pour autant que le développement des échanges n'est pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté».(51) D'autre part, ils ont ajouté que, pour que les règles du traité ne soient pas applicables, il suffit que leur application fasse échec «à l'accomplissement, en droit ou en fait, des obligations particulières qui incombent» à l'entreprise. «Il n'est pas nécessaire que la survie de l'entreprise soit elle-même menacée»(52) et, même si la charge de la preuve lui incombe, l'on ne peut exiger de l'État membre concerné de démontrer «qu'aucune autre mesure imaginable, par définition hypothétique, ne puisse permettre d'assurer l'accomplissement desdites missions dans les mêmes conditions».(53)

  65. D'après cette jurisprudence, les règles de concurrence de l'article 86 CE ne peuvent être écartées que si la tâche d'intérêt général en cause l'exige; l'appréciation correspondante incombe aux États membres, en fonction de leur politique nationale et dans le respect du traité.

    66. b) Son application au cas d'espèce

  66. Le gouvernement italien a choisi de confier, par décret-loi, à son autorité nationale de régulation une faculté d'intervention dans les tarifs de fourniture du gaz naturel, au motif de l'absence de concurrence réelle sur le marché national et de la tendance à la hausse du prix des produits pétroliers sur les marchés internationaux.

  67. Selon moi, une telle situation peut faire obstacle à la réalisation de «l'intérêt économique général» consistant à garantir l'approvisionnement en gaz à des prix raisonnables, ce qui légitime l'intervention de l'État dans le libre jeu des règles du marché.

  68. Dans sa communication précitée du 10 janvier 2007, la Commission reconnaît que «[l]'expérience a montré jusqu'ici que les prix de gros de l'énergie sont extrêmement instables. Il faut donc se demander si le client final, et notamment les clients vulnérables, devraient être exposés à ces fluctuations». Partant de cette préoccupation, elle ajoute que, «certes, les contrôles des prix empêchent les consommateurs d'être avertis des coà»ts futurs par des signaux de prix adéquats, mais il peut être nécessaire de fixer des réglementations ciblées des prix afin de protéger les consommateurs dans certaines circonstances spécifiques, par exemple durant la période de transition vers une concurrence effective. Ces réglementations doivent être équilibrées de manière à ne pas gêner l'ouverture du marché, ne pas créer de discriminations entre les fournisseurs d'énergie de l'UE, ne pas renforcer les distorsions de concurrence ni limiter la revente».(54)

  69. Ainsi l'intervention doit-elle être proportionnée à l'objectif poursuivi, ce qui suppose, conformément à la jurisprudence, qu'elle ne dépasse pas ce qui est indispensable pour atteindre l'objectif d'«intérêt économique général», qui est en l'espèce la modération des prix. Pour le test de proportionnalité, il faut se référer aux critères suivants, découlant de la jurisprudence analysée:

    70. i) Caractère transitoire et adaptabilité

  70. Le caractère temporaire de la mesure est, selon moi, la première et la principale conséquence du principe de proportionnalité, car l'exception aux règles du marché intérieur perd toute justification si la situation évolue, par exemple lorsque des concurrents intègrent le marché de gros ou lorsque les prix se stabilisent. Un pouvoir tarifaire d'une durée d'application indéterminée enfreindrait par conséquent cette règle,(55) mais il ne serait pas nécessaire pour autant de fixer une date d'expiration du droit d'intervention. En outre, son adaptabilité aux contextes nouveaux et son actualisation périodique(56) sont des aspects qu'il faut considérer comme positifs.

    71. ii) Contenu

  71. En deuxième lieu, il faut analyser le contenu de la mesure litigieuse. Ainsi, pour éviter que le montant payé par le consommateur final de gaz naturel n'augmente excessivement en raison de la hausse du coà»t du pétrole, l'intervention publique doit s'en tenir à l'élément du prix de vente relatif à la matière première.(57)

    72. iii) Destinataires

  72. En troisième lieu, la proportionnalité impose de restreindre le nombre des destinataires de la décision étatique. Des tarifs obligatoires pour les utilisateurs commerciaux (autres que les familles ou les «clients résidentiels») excéderaient l'objectif de défense des consommateurs qui, en dernière instance, justifie l'intervention publique sur le marché. En l'espèce, cela imposerait de déterminer si les «clients résidentiels» visés dans le décret-loi entrent dans cette catégorie. à l'audience, les requérantes au principal et le gouvernement italien ont manifesté leurs divergences de vues à cet égard. Il appartiendra au juge national de dire si, compte tenu de la réglementation italienne et, surtout, de la décision n° 64/09 de l'AEEG, la protection tarifaire s'applique à des entreprises; dans l'affirmative, cette intervention serait disproportionnée et, partant, contraire au droit communautaire.

  73. Federutility, Assogas et Libarna critiquent également l'extension des «prix de référence» au-delà de la catégorie des «clients vulnérables» au sens de l'article 3, paragraphe 3, de la directive, qui manifeste une préoccupation particulière pour ce groupe de personnes (avant de mentionner celles qui résident dans des régions reculées), mais dans le cadre d'un engagement général en faveur de la protection des consommateurs. Partant, il ne résulte ni du paragraphe 3 ni du paragraphe 2 que les obligations de service public doivent toujours se fonder sur la solidarité sociale.

    74. iv) Comparaison avec d'autres instruments

  74. En quatrième lieu, il faut choisir, entre toutes les solutions possibles, celle qui affecte le moins la libre concurrence. La jurisprudence a donné une ample marge de manoeuvre en la matière aux États membres, dont on ne peut exiger la probatio diabolica «qu'aucune autre mesure imaginable ... ne puisse permettre d'assurer l'accomplissement desdites missions dans les mêmes conditions».(58) L'arrêt Albany(59) par exemple a exclu que les autorités optent pour la solution moins restrictive de la concurrence.

  75. Selon Federutility, l'État italien protège la qualité et le prix de la fourniture (ainsi que sa sécurité et sa régularité) par la désignation d'un fournisseur de dernier recours. Il incombe au juge italien de vérifier si l'intervention tarifaire et le service universel (prévu à l'article 3, paragraphe 3, de la directive) confluent en un même objectif ou s'orientent vers des fins distinctes et complémentaires.

  76. L'analyse comparative effectuée par la Commission sur le fondement de l'article 3, paragraphe 6, pourrait être utilisée pour un contrôle de ce type, en mettant en parallèle les mesures prises dans les différents États membres. Ce type de comparaison requiert cependant la plus extrême prudence, tant il est vrai que la directive elle-même souligne à quel point il est important «que les exigences relatives au service public puissent être interprétées sur une base nationale, compte tenu des conditions nationales et dans le respect du droit communautaire» (vingt-septième considérant).

    77. 2. L'atteinte à «l'intérêt de la Communauté»

  77. Sans préjudice du test de proportionnalité décrit ci-dessus, l'article 86, paragraphe 2, CE exige que la mesure adoptée n'affecte pas les échanges «dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté».

  78. Dans les trois arrêts précités du 23 octobre 1997,(60) la Cour a demandé à la Commission de définir cet intérêt. Mais, comme l'avocat général Léger l'observe dans ses conclusions dans l'affaire Wouters e.a.,(61)ces décisions s'expliquent par les règles qui régissent la charge de la preuve dans les procédures en manquement. à l'instar de mon ancien collègue, je considère que, pour retenir l'existence d'une atteinte aux échanges intracommunautaires au sens de l'article 86, paragraphe 2, CE, il faut à la différence de ce qui est le cas pour le concept classique de la mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative prouver que la mesure litigieuse a substantiellement perturbé le fonctionnement du marché intérieur.

  79. En l'espèce, la juridiction italienne devra déterminer si l'intervention de l'AEEG sur les prix a provoqué cette perturbation. Dans son ordonnance de renvoi, elle fait référence à l'impact négatif du «maintien d'une règle visant à contenir le coà»t de la matière première» sur le droit de choisir le fournisseur que protège directive. Elle devra également vérifier s'il y a eu un préjudice réel et si, comme on a pu l'affirmer,(62) l'intervention empêche l'ouverture des marchés.

    80. E Caractère non discriminatoire des obligations de service public

  80. L'article 3, paragraphe 2, de la directive exige que les obligations de service public imposées aux entreprises opérant dans le secteur du gaz ne soient pas discriminatoires.

  81. L'objectif est que les obligations en question lient dans une même mesure tous les opérateurs du secteur, pour ne pas aggraver l'absence de concurrence.

  82. La directive serait par exemple violée par des «prix de référence» applicables au seul opérateur dominant, avec l'avantage compétitif additionnel que cela engendrerait. Cette circonstance ainsi que la durée d'application indéterminée de la mesure a conduit le Conseil constitutionnel français à qualifier d'inconstitutionnelle une disposition qui soumettait les «opérateurs historiques» à des tarifs obligatoires pour l'approvisionnement en électricité et en gaz naturel.(63)

  83. Pourtant, une application générale et indifférenciée ne garantit pas non plus le respect du principe d'égalité. L'entreprise Assogas ajoute que les décisions de l'AEEG provoquent une disparité de traitement entre les fournisseurs de gaz qui sont en même temps grossistes et les autres, puisque, dans la mesure où ils sont tous deux obligés d'accepter les prix minimums «de référence», rien n'empêcherait les premiers de récupérer l'excès de coà»t de la matière première dans leurs ventes aux seconds. Au vu du dossier, l'AEEG a tenté de tempérer ce préjudice pour les détaillants en encourageant à la renégociation des contrats de vente en gros.(64) Assogas suggère que cela ne suffit pas, car l'AEEG ne pourrait s'immiscer dans des rapports de droit privé. La juridiction de renvoi doit donc examiner s'il y a eu une discrimination ayant causé un préjudice réel à certains détaillants.

    84. F Sur le rôle de l'article 3, paragraphe 3, de la directive en l'espèce

  84. Tandis que le paragraphe 2 de l'article 3 de la directive envisage l'instauration d'obligations de service public comme une simple faculté exercée par les États «dans l'intérêt général», le paragraphe 3 impose aux États un engagement générique de prendre «les mesures appropriées pour protéger les clients finals et assurer un niveau élevé de protection des consommateurs».

  85. La possibilité d'appliquer le paragraphe 3 en l'espèce est évoquée dans un certain nombre d'observations écrites, pour être aussitôt écartée sur la base d'arguments plus ou moins solidement fondés.

  86. Certaines des requérantes au principal font valoir que les décisions litigieuses ne sont pas légitimées par le paragraphe 3, parce qu'elles s'appliquent à tous les utilisateurs et pas seulement à ceux qui sont «vulnérables». Cet argument est sans fondement, car la disposition en question ne se limite pas à ces personnes, même si elle les mentionne expressément pour leur accorder une protection particulière.

  87. à l'instar de la Commission, j'estime que les décisions adoptées par les gouvernements au titre de l'article 3, paragraphe 3, de la directive «ne semblent pas se référer directement à la fixation d'obligations tarifaires étant donné ... la disposition plus spécifique du paragraphe 2».

  88. Ce n'est qu'indirectement que le paragraphe 3 fait allusion à des dispositions affectant les prix de fourniture de gaz, dans la mesure où l'annexe A, à laquelle il se réfère, évoque la nécessité d'informer les consommateurs de «leurs droits en matière de fourniture de gaz naturel de qualité définie à des prix raisonnables» [sous g)].

  89. L'intervention dans le prix de la fourniture est par conséquent une simple faculté, régie par le paragraphe 2 et non par le paragraphe 3.

  90. L'article 3, paragraphe 3, renforce les pouvoirs des États membres en leur permettant, voire en leur imposant, d'intervenir dans un marché libéralisé comme celui du gaz, lorsqu'ils estiment que les utilisateurs sont en butte à une menace réelle, que les instruments du paragraphe 2 ne permettent pas d'éviter.

    91. VII Conclusion
  91. Conformément aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de justice de répondre aux questions préjudicielles du Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (Italie) en déclarant que:

    92. «Les articles 3 et 23 de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003, règlementant l'ouverture du marché du gaz, doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à une norme nationale qui, compte tenu de la situation particulière d'un marché restant caractérisé par l'absence de conditions de «concurrence effective», admet la détermination par voie administrative du prix de référence du gaz naturel, qui doit figurer dans les offres commerciales adressées aux clients résidentiels, pourvu que soient remplies les conditions précisées à l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/55, et en particulier les suivantes:

    - la mesure doit poursuivre un intérêt économique général, comme de maintenir les prix à un niveau raisonnable;

    - la mesure doit passer le «test de proportionnalité» en ce qui concerne sa durée d'application, son contenu et ses destinataires;

    - la mesure ne doit pas perturber de façon substantielle le fonctionnement du marché intérieur et

    - elle ne doit pas générer de discrimination entre les opérateurs du secteur».

    1 Langue originale: l'espagnol.

    2 La terminologie est de Forsthoff, dans sa théorie sur l'«assistance existentielle» (Daseinsvorsorge) [Forsthoff, E., Sociedad Industrial y Administración Pública, Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967 (1958)].

    3 Comme l'a observé avec acuité Fernández, T.R. dans «Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy», Revista de Administración Pública, n° 150, septembre-décembre 1999, pp. 57 à 73.

    4 Dans son roman «La femme au collier de velours» [Mil y un fantasmas, Editorial Valdemar, Madrid, 1996, p. 20], Alexandre Dumas explique en 1846 que «Nodier avait horreur des plumes de fer, comme, en général, de toutes les inventions nouvelles; le gaz le mettait en fureur, la vapeur l'exaspérait; il voyait la fin du monde infaillible et prochaine dans la destruction des forêts et dans l'épuisement des mines de houille».

    5 Une des premières applications pratiques du gaz a été le fait des frères Montgolfier, avec leurs célèbres ballons gonflés à l'air chaud.

    Mariano José de Larra a rédigé en 1833 trois articles, tous intitulés «Ascensión aerostática», [Artículos completos, Ed. RBA e Instituto Cervantes]. Dans le premier, pp. 482 y ss., il relate la tentative faite par l'Espagnol García Rozo de faire voler un ballon au-dessus du parterre du parc du Retiro à Madrid le 28 avril 1833, en présence de la famille royale, et dans un climat d'ardente expectative. L'expérience échoua pour diverses raisons, dont la pluie. Le deuxième article (pp. 546 et suivantes) a pour objet une tentative lancée par le même García Rozo quelques jours plus tard sur la «Plaza de oriente», lors de laquelle il n'a pas réussi à gonfler le ballon, répétant ainsi la scène dans laquelle Don Quichotte et Sancho, montés sur Clavilègne, croyaient voyager dans la région du feu, alors qu'ils ne sentaient que le vent produit par les soufflets de la maison du duc. Le troisième article, plus bref et qui ne figure pas dans l'oeuvre précitée, se réfère également au fiasco de la «Plaza de oriente».

    Par la suite, le gaz fera figure d'avancée des temps modernes:

    Dans «La Relique» [trad. de George Raeders, Nouvelles éditions latines, Paris, 1999, pages 245 et 246], José Maria Eça de Queirós fait dire à son protagoniste: «Avais-je définitivement perdu mon individualité de Raposo, de catholique, de licencié en droit, contemporain du Times et du Gaz, pour devenir un homme de l'antiquité classique, contemporain de Tibère?».

    Finalement, le gaz prend sa place dans la vie quotidienne pour illuminer les rues et éclairer les logis:

    Dans «Le Bal» (éd. Grasset, collection Les cahiers rouges, 2002), Irène Némirovsky évoque la mère d'Antoinette, la protagoniste, lisant des romans accoudée sous un globe de verre dépoli, où brillait le jet vif du gaz (page 20); aux pages 68 et 69, alors que la nuit tombe sur Paris, Antoinette croise un allumeur de réverbères, qui les enflamme en les touchant un à un avec sa longue perche.

    Dans Paraíso inhabitado (Ed. Destino, Barcelona, 2008, p. 11), Ana María Matute, lauréate des prix Planeta, Nadal ou Café de Gijón et candidate au Nobel, évoque l'allumeur de réverbères qui, dans les crépuscules des années précédant la deuxième république espagnole, «allumait de sa longue perche de petites flammes bleuâtres, tremblantes, dans les réverbères à gaz».

    6 M. del C. Simón Palmer, «El gas en la obra de Galdós», Actas del IV Congreso internacional de estudios galdosianos de 1990, publiés par le Cabildo Insular de Gran Canaria, Las Palmas, 1993, vol II, pp. 565 et ss., cite de très nombreux passages des Episodios nacionales, de Fortunata y Jacinta, de Tormento, de La desheredada ou de Doña Perfecta.

    7 Directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO L 176, p. 57).

    8 Rapport public du Conseil d'État, 1994, Considérations générales: Service public, services publics : déclin ou renouveau, Études et Documents n° 46, Paris, 1995, p. 63.

    9 Directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (JO L 204, p. 1).

    10 Selon la lettre g) de cette annexe, il faut veiller à ce que les clients soient «informés, lorsqu'ils sont raccordés au réseau de distribution du gaz, de leurs droits en matière de fourniture de gaz naturel de qualité définie à des prix raisonnables conformément à la législation nationale applicable».

    11 L'article 1er, paragraphe 3, du décret loi était légèrement différent de celui de la loi d'approbation, qui a précisé que la faculté reconnue à l'AEEG a un caractère transitoire.

    12 Recours R.G. 1276/07, R.G. 1279/07, R.G. 1285/07, R.G. 1359/07 et R.G. 1490/07.

    13 Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (JO L 27, p. 20).

    14 Directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (JO L 176, p. 37).

    15 Articles 21 de la directive 2003/54 et 23 de la directive 2003/55.

    16 Communication sur les perspectives du marché intérieur du gaz et de l'électricité [COM (2006) 841 final].

    17 Plus encore, comme le signale Peter D. Cameron, «les avantages de la libéralisation des marchés de l'énergie n'ont nullement été aussi évidents qu'on l'avait escompté : la chute des prix n'est pas un effet inéluctable de la libéralisation, pas plus que la diminution de l'intervention étatique ; le pouvoir commercial des entreprises déjà implantées s'est accru et autant attendre Godot que l'entrée de nouveaux acteurs sur les marchés de l'électricité et du gaz» (Cameron, P., Legal aspects of EU energy regulation. Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, Oxford University Press, 2005, p. 36).

    18 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE [COM (2007) 529 final].

    19 Communication du 10 janvier 2007, précitée, point 1.3.

    20 Communication du 10 janvier 2007, précitée, point 1.4.

    21 Rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen - État d'avancement de la création du marché intérieur du gaz et de l'électricité [COM (2008) 192 final].

    22 Observations écrites de Federutility du 31 juillet 2009, points 7 à 9, et de Sorgenia, du 31 juillet 2009, point 1.

    23 En ce sens, voir les observations écrites de Sorgenia, pp. 5 et 6.

    24 Observations écrites de Federutility du 31 juillet 2009, points 12 et 13, et de Sorgenia, du 31 juillet 2009, point 2.

    25 Les monopoles publics n'étaient pas rares.

    26 Au sens de l'article 2 de la directive.

    27 «Réputés agir toujours dans l'intérêt public» (Jones, C.W., EU Energy Law, Volume I, The Internal Energy Market, Second Edition, Leuven: Caléis & Castells, 2006, p. 223).

    28 Au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE.

    29 Arrêt de la Cour du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Rec. p. I'7747), points 84 à 95. L'arrêt du 27 novembre 2003, Enirisorse (C-34/01 à C-38/01, Rec. p. I'14243), a appliqué les conditions énoncées dans la décision antérieure dans une affaire concernant la nature d'une taxe portuaire partiellement perçue par une entreprise publique. Avant Altmark, l'arrêt du 22 novembre 2001, Ferring (C-53/00, Rec. p. I'9067), avait déjà précisé les conditions requises pour qu'une exonération fiscale accordée à des entreprises gestionnaires de services publics soit compatible avec le traité.

    30 La directive relève simplement que les obligations de service public visent à préserver cet intérêt et qu'elles peuvent «porter sur la sécurité, y compris la sécurité d'approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l'environnement, y compris l'efficacité énergétique et la protection du climat». D'aucuns ont qualifié cette énumération de numerus clausus de causes «d'intérêt économique général» susceptibles de légitimer l'intervention de l'État (Geldhof, W. et Vandendriessche, F., «Chapter 1: European Electricity and Gas Market Liberalisation. Background, Status, Developments», EU Energy Law and Policy Issues, éd. par Delvaux B., Hunt M. et Talus K., Euroconfidentiel, p. 48, qui citent eux-mêmes Jones C.W., op. cit., p. 230). Selon moi cependant, cette disposition détaille les types d'actions exigeant de mettre en oeuvre les obligations de service public en question; il ne s'agit pas d'une liste des circonstances qui doivent les déclencher, même si les deux aspects sont fortement interconnectés. Il découle de l'article 3, paragraphe 2, de la directive que les États membres peuvent créer les obligations de service public relatives au prix de vente du gaz, mais cette mention n'est pas suffisante. Il faut toujours vérifier si l'on a affaire à une mission d'intérêt économique général.

    31 La Commission a essayé de préciser les exigences de la directive dans une note à caractère non contraignant, qu'elle applique en partie au contrôle ex ante des obligations de service public notifiées par les États membres («Note de la DG Énergie et Transports sur les directives 2003/54/CE et-2003/55/CE du marché intérieur de l'électricité et du gaz naturel. Document n'engageant pas la Commission», disponible sur Internet: http://ec.europa.eu/energy/electricity/legislation/doc/notes_for_implementation_2004/public_service_obligations_fr.pdf). Pour renforcer sa position dans cette activité de contrôle, le troisième paquet énergétique préconise que la Commission adopte des lignes directrices relatives à la mise en œvre de l'article 3 de la directive (article 1er, point 4, de la proposition de directive modifiant la directive 2003/55/CE, précitée, qui insère un paragraphe 7 dans l'article 3 de la directive 2003/55).

    32 Conformément à l'article 3, paragraphe 6, de la directive, ces mesures doivent être notifiées à la Commission, ce que le gouvernement italien a fait après y avoir été invité (observations écrites de la Commission, point 42).

    33 Point 38.

    34 L'expression «services d'intérêt économique général» se réfère à des services à caractère économique qu'un État membre soumet à certaines obligations en considération d'un intérêt général déterminé (Szyszczak, E., The Regulation of the State in Competitive Markets in the EU, Ed. Hart, 2007, p. 211). Selon Laget-Annamayer (La régulation des services publics en réseaux. Télécommunications et électricité, Ed. Bruylant, Bruselas, 2002, p. 98), le libellé de l'article 3, paragraphe 2, de la directive serait le fruit d'un croisement «du concept français de service public et de la notion communautaire de 'service d'intérêt économique général'».

    35 Arrêt de la Cour du 8 novembre 1983, IAZ International Belgium e.a./Commission (96/82 à 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 et-110/82, Rec. p. 3369).

    36 Arrêt de la Cour du 23 octobre 1997, Commission/France (C-159/94, Rec. p. I'5815).

    37 Arrêt de la Cour du 27 avril 1994, Almelo (C-393/92, Rec. p. I'1477).

    38 Arrêts de la Cour du 19 mai 1993, Corbeau (C-320/91, Rec. p. I'2533); du 10 février 2000, Deutsche Post, (C-147/97 et C-148/97, Rec. p. I'825) et du 17 mai 2001, TNT Traco (C-340/99, Rec. p. I'4109).

    39 Arrêt de la Cour du 11 avril 1989, Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro (66/86, Rec. p. 803).

    40 Arrêt de la Cour du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Rec. p. I'8089).

    41 Arrêt Ferring, précité.

    42 Elles se rapportent au demeurant toutes à des entreprises disposant de droits exclusifs et spéciaux et non à des entités opérant dans des secteurs libéralisés ou tenues par des obligations de service public. Leur application en l'espèce doit donc se fonder sur ce contexte particulier, qui n'a pour l'heure pas encore d'écho dans la jurisprudence.

    43 Cette conception est également présente en filigrane dans l'article 16 CE, qui dispose : «Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu'occupent les services d'intérêt économique général parmi les valeurs communes de l'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions». Ce texte a été inséré dans le traité CE par le traité d'Amsterdam, en plein processus de libéralisation de secteurs stratégiques, en raison de la «profonde inquiétude suscitée dans certains milieux sociaux par la dérive libérale à l'échelon européen» (Sarmiento, D., «La recepción en el derecho de la Unión Europea y en su jurisprudencia de las técnicas de regulación económica», Derec ho de la regulación económica. I. Fundamentos e instituciones de la regulación, dir. Muñoz Machado, S., y Esteve Pardo, J., Ed. Iustel, Fundación Ortega y Gasset, 2009, p. 259).

    44 Précité, point 15.

    45 Précité, point 48 de l'arrêt. Dans la même ligne, voir l'arrêt de la Cour du 23 octobre 1997, Commission/France (C-159/94, Rec. p. I'5815), point 57.

    46 Cela est confirmé par la liste des obligations figurant à l'article 3, paragraphe 2, et par la possibilité de désigner un «fournisseur du dernier recours» (article 3, paragraphe 3).

    47 Arrêt de la Cour du 19 mars 1991, France/Commission (C-202/88, Rec. p. I'1223), point 12.

    48 Arrêt du 30 avril 1974 (155/73, Rec. p. 409). Dans le même sens, voir l'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, précité.

    49 Arrêt de la Cour du 23 avril 1991, Höfner et Elser (C-41/90, Rec. p. I'1979), point 25.

    50 Arrêts de la Cour du 23 octobre 1997 : Commission/Pays-Bas (C-157/94, Rec. p. I-5699); Commission/Italie (C-158/94, Rec. p. I-5789) et Commission/France (C-159/94, Rec. p. I-5815). Un quatrième recours en manquement contre l'Espagne a été rejeté : arrêt du 23 octobre 1997, Commission/Espagne (C-160/94, Rec. p. I-5851).

    51 Arrêts Commission/Pays Bas, précité, point 32; Commission/Italie, précité, point 43; et Commission/France, précité, point 4 ou 9.

    52 Arrêts Commission/Pays Bas, point 43, et Commission/France, point 59, tous deux précités. Voir aussi l'arrêt TNT Traco, précité, point 54, et l'arrêt de la Cour du 15 novembre 2007, International Mail Spain (C-162/06, Rec. p. I'9911), point 35.

    53 Arrêts Commission/Pays Bas, précité, point 58; Commission/Italie, précité, point 54; et Commission/France, précité, point 101.

    54 Point 2.6.2.

    55 C'est probablement la raison pour laquelle, saisi de l'approbation du décret, le Parlement a souligné le caractère transitoire de la faculté reconnue à l'AEEG.

    56 Selon le gouvernement italien, elle est effectuée trimestriellement (point 60 de ses observations écrites).

    57 La Commission (point 56) soutient que tel est le cas en Italie; à l'instar des autres faits, ce point devra être vérifié par le juge national.

    58 Arrêts Commission/Pays Bas, précité, point 58; Commission/Italie, précité, point 54; et Commission/France, précité, point 101.

    59 Arrêt de la Cour du 21 septembre 1999, Albany, (C-67/96, Rec. p. I'5751), points 99 et 104.

    60 Arrêts Commission/Pays Bas, précité, point 69; Commission/Italie, précité, point 65; et Commission/France, précité, point 113.

    61 Conclusions du 10 juillet 2001 [arrêt du 19 février 2002 (C-309/99, Rec. p. I'1577)].

    62 Observations écrites de Federutility, point 62.

    63 Décision n° 2006-543, du 30 novembre 2006. Le Conseil constitutionnel a déclaré les tarifs pour les opérateurs historiques manifestement incompatibles avec les objectifs de libéralisation des directives communautaires et il a exclu toute justification fondée sur le service public. Concernant cette décision, voir Schoettl E. : «Les problèmes constitutionnels soulevés par la loi relative au secteur de l'énergie», Petites affiches, 395e année (2006), n° 244, pp. 3 à 23.

    64 Observations écrites de Sorgenia, p. 6. Il s'agit de mesures d'incitation économique à la renégociation, qui ont été instaurées par la décision n° 79/07 de l'AEEG, visée aux points 22 et 23 des observations écrites du gouvernement italien.

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