Epcos v OHMI - Epco Sistemas (EPCOS) (Intellectual property) French Text [2010] EUECJ T-132/09 (15 December 2010)

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« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative EPCOS – Marque nationale figurative antérieure epco SISTEMAS – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009) »

Epcos AG, établie à Munich (Allemagne), représentée par M^es L. von Zumbusch et S. Schweyer, avocats,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. S. Schäffner, en qualité d’agent,

1 Le 19 novembre 2004, la requérante, Epcos AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 6 et 9 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 52/2005, du 26 décembre 2005.

5 Le 10 mars 2006, Epco Sistemas SL a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009) à l’enregistrement de la marque EPCOS pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était fondée notamment sur la marque figurative faisant l’objet de l’enregistrement espagnol n° 1720704, demandé le 17 septembre 1992 et accordé le 4 juin 1993, pour les « appareils et instruments de pesage, de mesure et de contrôle », relevant de la classe 9, et représentée ci-après :

7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].

8 Sur requête de la requérante, l’opposante a été invitée par l’OHMI, le 14 décembre 2006, à apporter la preuve, conformément à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009), que la marque antérieure avait fait l’objet, au cours des cinq années précédant la publication de la demande de marque communautaire, d’un usage sérieux dans l’État membre dans lequel cette marque est protégée.

9 Le 23 janvier 2007, l’opposante a communiqué à l’OHMI, à titre de preuve de l’usage de la marque antérieure, un catalogue en langue espagnole, plusieurs factures, du matériel publicitaire, des copies de ses pages Internet et des informations concernant le nom de domaine « epcosistemas.com ».

10 Par décision du 22 mai 2008, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition. Tout d’abord, elle a considéré que la preuve de l’usage de la marque antérieure n’avait été apportée que pour certains produits couverts par la marque antérieure, à savoir les « appareils de mesure, tous pour la mesure de la température, de la pression et du niveau ; parties des appareils précités » relevant de la classe 9. Ensuite, elle a estimé qu’il existait une similitude uniquement entre ces produits et les « thermistances, les thermistances à coefficient positif de température et les capteurs » relevant de la classe 9 et visés dans la demande d’enregistrement. La division d’opposition, prenant en compte l’existence d’une similitude entre les signes en conflit, a conclu qu’il existait un risque de confusion en ce qui concerne les « thermistances, les thermistances à coefficient positif de température et les capteurs » visés dans la demande d’enregistrement. Par conséquent, elle a accueilli l’opposition en ce qui concerne ces produits et rejeté l’opposition pour le surplus.

11 Le 22 juillet 2008, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.

12 Par décision du 19 janvier 2009 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. À titre liminaire, la chambre de recours a constaté que la requérante contestait la décision de la division d’opposition uniquement en ce qu’elle accueillait l’opposition pour les « thermistances, les thermistances à coefficient positif de température et les capteurs » relevant de la classe 9 et visés dans la demande d’enregistrement. Elle a indiqué que, par conséquent, la partie de la décision de la division d’opposition constatant que l’enregistrement de la marque avait été autorisé pour les autres produits visés dans la demande d’enregistrement était devenue définitive. S’agissant de la preuve de l’usage de la marque antérieure, la chambre de recours a considéré que la division d’opposition avait correctement conclu que cette preuve n’avait été apportée que pour une sous-catégorie de produits pour lesquels la marque antérieure était enregistrée, à savoir les « appareils de mesure, tous pour la mesure de la température, de la pression et du niveau ; parties des appareils précités » relevant de la classe 9. S’agissant de la comparaison des produits, la chambre de recours a estimé que les « thermistances » visées dans la demande d’enregistrement et les « thermocouples », qui sont des dispositifs thermoélectroniques de mesure de la température inclus dans la liste des produits couverts par la marque antérieure, présentaient un certain degré de similitude. Elle a également indiqué que les « capteurs » visés dans la demande d’enregistrement assuraient une fonction de mesure et qu’il existait donc une certaine similitude entre eux et les produits couverts par la marque antérieure. La chambre de recours a ensuite relevé que le public pertinent était composé des professionnels espagnols faisant preuve d’un niveau d’attention relativement élevé. S’agissant de la comparaison des signes, la chambre de recours a considéré que les signes en conflit présentaient un certain degré de similitude sur les plans visuel et phonétique. Elle en a conclu que, le degré de similitude entre les produits et les signes comparés n’étant pas assez faible pour pouvoir être neutralisé par le niveau d’attention plus élevé du consommateur pertinent, il existait un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

15 À l’appui de son recours, la requérante soulève, en substance, deux moyens, tirés, respectivement, de la violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94 et de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement.

Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94

16 À l’appui de son premier moyen, la requérante fait valoir que les preuves produites par l’opposante étaient insuffisantes pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure pour la période pertinente. Elle reproche également à la chambre de recours d’avoir considéré que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure avait été apportée pour des « parties d’appareils de mesure » alors que ces produits ne figurent pas dans la liste des produits couverts par la marque antérieure.

18 Selon une jurisprudence constante, il ressort de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, lu à la lumière du considérant 9 dudit règlement (devenu considérant 10 du règlement n° 207/2009), et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1), tel que modifié, que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque communautaire consiste à limiter les conflits entre deux marques, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique découlant d’une fonction effective de la marque sur le marché. En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement nº 2868/95, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Rec. p. II-2811, points 36 à 38, et la jurisprudence citée].

19 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 11 mars 2003, Ansul, C-40/01, Rec. p. I-2439, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle que protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (arrêt VITAFRUIT, point 18 supra, point 39 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt Ansul, précité, point 37).

20 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt VITAFRUIT, point 18 supra, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt Ansul, point 19 supra, point 43).

21 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part [arrêts du Tribunal VITAFRUIT, point 18 supra, point 41, et du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, Rec. p. II-2787, point 35].

22 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (arrêts VITAFRUIT, point 18 supra, point 42, et HIPOVITON, point 21 supra, point 36). En outre, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du Tribunal du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T-39/01, Rec. p. II-5233, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T-356/02, Rec. p. II-3445, point 28].

23 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure avait été rapportée en l’espèce.

24 Il y a lieu de relever que, la demande d’enregistrement de la marque en cause ayant été publiée le 26 décembre 2005, la période de cinq années visée à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 s’étend du 26 décembre 2000 au 25 décembre 2005. En outre, les éléments de preuve fournis par l’opposante à la division d’opposition visant à démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure en Espagne sont les suivants :

25 En premier lieu, la requérante soutient que les preuves apportées par l’opposante étaient insuffisantes pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure pour la période pertinente.

26 À cet égard, il y a lieu de constater que l’opposante a présenté devant l’OHMI plusieurs factures datant de 2001 à 2005, émises pour la vente de produits à différents clients en Espagne et dans lesquelles les produits en cause sont représentés sous forme de dessins techniques. Ces factures contiennent, en en-tête, la marque antérieure avec les mots « sociedad limitada » et/ou l’élément figuratif « E » avec les mots « epco SISTEMAS, SL ».

27 En outre, l’opposante a produit un catalogue comportant la marque antérieure sur plusieurs pages et contenant une série de dessins techniques des produits qu’elle fabrique, des photographies de ces mêmes produits et une feuille de calcul datée du 22 octobre 2002. Elle a également produit des photographies, non datées, présentant les produits qu’elle fabrique sur lesquels la marque antérieure ou une partie de cette marque (l’élément figuratif « E ») est apposée, ainsi que des extraits de son site Internet, datés de 2003, reprenant la marque antérieure et contenant des dessins techniques de produits identiques à ceux figurant dans le catalogue, avec des descriptions en anglais.

28 Premièrement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les factures présentées par l’opposante comme preuves de l’usage de la marque antérieure sont les seules preuves apportées par l’opposante qui peuvent être prises en compte étant donné que leur date se situe dans la période pertinente, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence citée au point 22 ci-dessus, pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI et Cornu, C-108/07 P, non publié au Recueil, point 36).

29 Ainsi, même si le catalogue et les photographies ne sont pas datés, il n’est pas exclu qu’ils puissent être pris en compte afin d’apprécier l’usage sérieux de la marque antérieure, dans la mesure où il s’agit d’éléments supplémentaires venant corroborer les autres éléments de preuve contenus dans le dossier, en particulier les factures. Il y a donc lieu également de rejeter l’argument de la requérante selon lequel, le catalogue des produits de l’opposante n’étant pas daté et en l’absence d’information concernant les destinataires de ce catalogue, ce dernier ne pourrait constituer une preuve de l’usage de la marque antérieure.

30 Il en ressort que, pour apprécier si l’opposante a suffisamment démontré l’usage sérieux de la marque antérieure, il convient de tenir compte non pas uniquement des factures comme le soutient la requérante, mais des éléments de preuve qu’elle a présentés et notamment d’examiner la force probante des factures à la lumière des autres éléments de preuve.

31 À cet égard, il convient de relever que les photographies présentées par l’opposante correspondent aux dessins techniques figurant dans les factures et dans le catalogue. Ainsi, comme l’a souligné la chambre de recours, ces photographies révèlent à quoi ressemblent concrètement les produits visés dans les factures ainsi que les manières d’apposer la marque antérieure sur ces produits. Cette constatation est par ailleurs confirmée par le contenu du site Internet de l’opposante, datant de 2003 et qui contient des informations en anglais sur les produits figurant dans les factures, le catalogue et les photographies. Dès lors, la requérante ne saurait soutenir que les factures ne permettaient pas d’établir un lien entre les produits et leur origine dans la mesure où il n’est pas indiqué quels produits portant la marque antérieure font l’objet de ces factures.

32 Deuxièmement, la requérante soutient que les factures présentées par l’opposante ne pourraient être prises en compte étant donné que l’élément figuratif « E » est situé dans celles-ci à côté de l’élément verbal « epco sistemas », et non au-dessus comme dans la représentation de la marque antérieure, et que la marque antérieure ne serait donc pas utilisée dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée.

33 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’application combinée de l’article 15, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 40/94 [devenu article 15, paragraphe 1, deuxième alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009] et de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou communautaire, qui fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque communautaire, comprend également la preuve de l’usage de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, GfK/OHMI – BUS (Online Bus), T-135/04, Rec. p. II-4865, point 31].

34 Il convient d’observer que les deux formes de la marque antérieure, à savoir celle enregistrée et celle utilisée, incluent l’élément figuratif « E » et l’élément verbal « epco sistemas ». La seule différence de représentation entre ces deux formes résulte du fait que, dans les factures présentées par l’opposante, l’élément verbal est placé à côté de l’élément figuratif et non au-dessous comme dans l’enregistrement de la marque antérieure. Comme le relève l’OHMI, il s’agit d’une différence marginale.

35 Dès lors, il y a lieu de considérer que la forme utilisée de la marque antérieure, figurant dans les factures, ne revêt pas de différences avec la forme sous laquelle elle a été enregistrée de nature à altérer le caractère distinctif de cette marque, au sens des dispositions combinées de l’article 15, paragraphe 2, sous a), et de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94. L’argument de la requérante relatif à la différence de représentation de la marque antérieure doit donc être rejeté.

36 Troisièmement, la requérante fait valoir que les factures présentées par l’opposante comme preuves de l’usage de la marque antérieure ne peuvent être prises en compte étant donné que les éléments « epco SISTEMAS SOCIEDAD LIMITADA » ou « epco SISTEMAS, SL » y seraient utilisés en tant que dénomination sociale et non en tant que marque.

37 Certes, il ressort de la jurisprudence qu’une dénomination sociale, un nom commercial ou une enseigne n’a pas, en soi, pour finalité de distinguer des produits ou des services. En effet, une dénomination sociale a pour objet d’identifier une société, tandis qu’un nom commercial ou une enseigne a pour objet de signaler un fonds de commerce. Dès lors, lorsque l’usage d’une dénomination sociale, d’un nom commercial ou d’une enseigne se limite à identifier une société ou à signaler un fonds de commerce, il ne saurait être considéré comme étant fait « pour des produits ou des services » [arrêt de la Cour du 11 septembre 2007, Céline, C-17/06, Rec. p. I-7041, point 21, et arrêt du Tribunal du 13 mai 2009, Schuhpark Fascies/OHMI – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T-183/08, non publié au Recueil, point 21].

38 Toutefois, il y a usage « pour des produits » lorsqu’un tiers appose le signe constituant sa dénomination sociale, son nom commercial ou son enseigne sur les produits qu’il commercialise. En outre, même en l’absence d’apposition, il y a usage « pour des produits ou des services » au sens de l’article 9, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 (devenu article 9, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009) lorsque le tiers utilise ledit signe de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne du tiers et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers (voir, par analogie, arrêt Céline, point 37 supra, points 22 et 23, et arrêt jello SCHUHPARK, point 37 supra, point 22).

39 Or, en l’espèce, il ressort des photographies et du catalogue présentés par l’opposante que la marque antérieure epco SISTEMAS a été apposée sur les produits, ce qui, en application de la jurisprudence citée au point 38 ci-dessus, établit l’usage pour ces produits. Le fait que, en plus du signe epco SISTEMAS figurent les mentions « SL » ou « sociedad limitada » ne modifie pas cette conclusion. Dès lors, l’argument de la requérante selon lequel la marque antérieure ne serait utilisée dans les factures qu’en tant que dénomination sociale doit être rejeté comme inopérant.

40 Il ressort de ce qui précède que les éléments de preuve produits par l’opposante, à savoir les factures, le catalogue, les photographies et les extraits de son site Internet, démontrent que l’opposante a vendu régulièrement ses produits sous la marque antérieure à de nombreuses sociétés établies en Espagne pendant la période pertinente. Ces preuves montrent également que l’usage de la marque antérieure s’est fait publiquement et vers l’extérieur, et non pas uniquement à l’intérieur de l’entreprise titulaire de la marque antérieure. L’opposante a ainsi démontré une utilisation effective et suffisante de la marque antérieure en Espagne pendant la période pertinente.

41 En second lieu, la requérante soutient que la chambre de recours a considéré que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure avait été apportée pour des produits qui ne figurent pas dans la liste des produits couverts par la marque antérieure.

42 À titre liminaire, s’agissant des produits pour lesquels l’usage sérieux de la marque antérieure a été démontré, il y a lieu de relever, à l’instar de la chambre de recours, d’une part, que plusieurs factures présentées par l’opposante concernaient un « termopar » et étaient accompagnées d’un dessin technique de ce produit. De plus, deux photographies présentées par l’opposante montrent un appareil sur lequel est apposé la marque antérieure et qui correspond aux dessins techniques d’un « termopar » figurant dans le catalogue et dans les factures. Il y a lieu de relever, d’autre part, que le site Internet de l’opposante présente le diagramme d’un « thermocouple » qui correspond au « termopar » figurant dans le catalogue. Il y a donc lieu de considérer que les factures, examinées au regard du catalogue et des photographies produits par l’opposante, démontrent que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage pour des « thermocouples ».

43 Dès lors, la chambre de recours a considéré à juste titre que les preuves apportées par l’opposante, à savoir plusieurs factures, un catalogue, des photographies et des copies de pages du site Internet de l’opposante, démontraient l’usage de la marque antérieure pendant la période pertinente pour des « thermocouples ».

44 Par ailleurs, la chambre de recours a relevé que les « thermocouples » étaient un type de capteur de température, qui créaient une force électromotrice et pouvaient être utilisés comme sondes. Elle a également constaté que certaines factures mentionnaient des « câbles » en relation avec des « thermocouples », qui sont une partie de ces appareils. Dès lors, la chambre de recours a estimé que la division d’opposition avait correctement conclu que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage pour des « appareils de mesure, tous pour la mesure de la température, de la pression et du niveau ; parties des appareils précités ».

45 Il ressort de ces constatations de la chambre de recours que l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours serait partie du principe que les « thermocouples » sont des « parties d’appareils de mesure » et non des « appareils de mesure » repose sur une lecture erronée de la décision attaquée et doit être rejeté.

46 En outre, la requérante ne saurait prétendre que les « thermocouples » ne sont pas des appareils de mesure, mais uniquement des parties de ces appareils.

47 À cet égard, il convient de relever que la chambre de recours a indiqué que les « thermocouples » se définissaient comme un type de capteur de la température ou un dispositif thermoélectrique de mesure de la température. La requérante admet que les « thermocouples » sont des capteurs servant à déterminer la température.

48 Selon la définition d’un « appareil » donnée par la chambre de recours dans la décision attaquée, il s’agit d’éléments collectivement nécessaires pour l’exécution d’une activité ou d’une fonction, ou d’un équipement utilisé pour faire quelque chose. La requérante définit elle-même également les appareils comme des objets complexes, composés de plusieurs éléments et fréquemment constitués de matériaux différents. Or, il y a lieu de considérer qu’un « thermocouple » est un dispositif réunissant plusieurs éléments, deux métaux de natures différentes reliés par deux jonctions, et servant à mesurer la température et qu’il correspond donc aux définitions d’un « appareil » données par la chambre de recours et la requérante.

49 De plus, le fait qu’un thermocouple soit un dispositif servant à mesurer la température suffit à le qualifier d’« appareil de mesure », la définition d’un « appareil » n’exigeant pas qu’il soit d’une utilisation indépendante de tout autre dispositif. Ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, il est indifférent qu’un thermocouple doive nécessairement être assemblé à un autre appareil de mesure pour qu’une valeur de température puisse être établie et affichée. C’est donc à tort que la requérante soutient que les « thermocouples » ne sont que des « parties d’appareils de mesure ».

50 Il en résulte que, en constatant que la preuve de l’usage de la marque antérieure avait été apportée pour des « thermocouples », la chambre de recours a considéré que la preuve de l’usage avait été apportée pour des « appareils de mesure ». Dès lors, la requérante ne saurait reprocher à la chambre de recours d’avoir considéré que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure avait été apportée uniquement pour des « parties des appareils de mesure » qui ne figureraient pas dans la liste des produits couverts par la marque antérieure.

51 En outre, la requérante ne saurait soutenir que, étant donné que les termes relatifs aux produits figurant dans les factures produites par l’opposante n’avaient pas été traduits dans la langue de la procédure d’opposition, à savoir l’anglais, elle ne pouvait apprécier de manière concluante dans quelle mesure ces factures concernaient des « appareils de mesure ».

52 En effet, plusieurs de ces factures contiennent des dessins techniques de « termopar » qui correspondent aux dessins et photographies contenus dans le catalogue produit par l’opposante et aux appareils figurant sur les photographies également produites par l’opposante. La chambre de recours a considéré à juste titre que ces dessins techniques fournissaient à un professionnel du secteur, conseillé par un conseil en propriété industrielle, suffisamment d’informations pour identifier la nature des produits. En outre, les dessins techniques des « termopar » figurant dans les factures correspondent aux dessins techniques des « thermocouples » figurant sur les extraits du site Internet de l’opposante qui fournissent ainsi une traduction en anglais des termes figurant sur ces dessins. La chambre de recours a donc estimé à juste titre que, dans la mesure où la division d’opposition n’avait eu aucune difficulté pour comprendre les preuves fournies en espagnol, elle n’avait aucune raison d’en demander la traduction en anglais.

53 À cet égard, s’agissant des preuves de l’usage, comme le relève la chambre de recours, la règle applicable est la règle 22, paragraphe 6, du règlement n° 2868/95, laquelle prévoit que l’OHMI « peut » inviter l’opposant à produire une traduction des preuves produites dans la langue de procédure, et non la règle 19, paragraphe 3, du même règlement. Dès lors, il convient également de rejeter l’argument de la requérante selon lequel, en application de la règle 19, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, les indications relatives aux produits figurant dans les preuves de l’usage de la marque antérieure auraient dû être traduites dans la langue de procédure de l’opposition, à savoir l’anglais.

54 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la chambre de recours, en constatant que la preuve de l’usage avait été apportée pour des « thermocouples », a considéré que la preuve de l’usage avait été apportée pour les « appareils de mesure, tous pour la mesure de la température, de la pression et du niveau » relevant de la classe 9. La marque antérieure ayant été déposée pour des « appareils et instruments de pesage, de mesure et de contrôle » relevant de la classe 9, la preuve de l’usage a donc bien été apportée pour des produits faisant partie de la liste des produits couverts par la marque antérieure.

55 Cette constatation n’est pas remise en cause par le fait que, comme le soutient la requérante, la chambre de recours a également considéré que la preuve de l’usage avait été apportée pour des « câbles en relation avec des thermocouples » qui sont « une des parties de ces appareils » et donc pour des « parties des appareils de mesure ».

56 En effet, il convient de relever que, pour établir l’existence d’un risque de confusion, la chambre de recours s’est fondée uniquement sur l’existence d’une similitude entre des « appareils de mesure » visés par les marques en conflit, à savoir les « thermocouples » couverts par la marque antérieure et les « thermistances » et les « capteurs » visés dans la demande d’enregistrement. Ainsi, la constatation de la chambre de recours selon laquelle la preuve de l’usage a également été apportée pour des « câbles », c’est-à-dire des « parties des appareils de mesure », est sans incidence sur l’appréciation du risque de confusion effectuée dans la décision attaquée. Dès lors, à supposer même que, comme le soutient la requérante, les « parties des appareils de mesure » puissent être vues comme ne figurant pas dans la liste des produits couverts par la marque antérieure, cela n’est pas de nature à entraîner l’annulation de la décision attaquée.

57 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la chambre de recours a considéré à bon droit que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure avait été apportée pour des « appareils de mesure, tous pour la mesure de la température, de la pression et du niveau » relevant de la classe 9. Partant, le premier moyen, tiré de la violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, doit être rejeté.

Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94

58 La requérante conteste l’appréciation de la similitude entre les produits en cause et entre les signes en conflit effectuée par la chambre de recours et fait valoir que cette dernière a conclu à tort à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

60 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009], il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.

61 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs caractérisant le cas d’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Rec. p. II-2821, points 30 à 33, et du 16 décembre 2008, Focus Magazin Verlag/OHMI – Editorial Planeta (FOCUS Radio), T-357/07, non publié au Recueil, points 24 et 25].

62 En l’espèce la requérante ne conteste pas que, la marque antérieure ayant été enregistrée en Espagne et les marques en conflit couvrant des produits qui s’adressent en priorité à un public professionnel, le public pertinent est composé de professionnels espagnols faisant preuve d’un niveau d’attention relativement élevé.

63 Aux fins de l’appréciation de la similitude des produits, la chambre de recours a pris en compte, d’une part, les « appareils de mesure, tous pour la mesure de la température, de la pression et du niveau », et plus particulièrement les « thermocouples », relevant de la classe 9 et pour lesquels la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure a été apportée, et, d’autre part, les « thermistances », les « thermistances à coefficient positif de température » et les « capteurs » relevant de la classe 9 et visés dans la demande d’enregistrement.

64 La chambre de recours a considéré que les « thermistances » visés dans la demande d’enregistrement et les « thermocouples » couverts par la marque antérieure étaient des produits qui pouvaient exercer une fonction similaire ou avoir un objectif similaire, à savoir la mesure de la température. Même si la chambre de recours a admis que ces produits avaient une nature quelque peu différente, elle a estimé qu’ils pouvaient avoir les mêmes utilisateurs finaux, se trouver dans une relation de concurrence, être fabriqués par les mêmes sociétés et partager des réseaux de distribution communs. Elle a donc conclu que ces produits présentaient un certain degré de similitude. Elle a ajouté que le même raisonnement était applicable s’agissant de la comparaison entre les « capteurs » pour lesquels l’enregistrement est demandé et les « thermocouples » couverts par la marque antérieure.

65 La requérante ne conteste pas l’existence d’une certaine similitude entre, d’une part, les « thermistances » et les « capteurs » et, d’autre part, les « thermocouples ». Elle fait cependant valoir que cette similitude n’est pas pertinente en l’espèce dans la mesure où ni les « thermocouples », ni « les parties d’appareils de mesure » ne font partie des produits couverts par la marque antérieure.

66 Cet argument ne saurait prospérer, étant donné que les « thermocouples » sont des appareils de mesure de la température pour lesquels la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure a été apportée, comme cela a été constaté aux points 48 à 54 ci-dessus.

67 Par ailleurs, la requérante prétend que les « thermistances » et les « capteurs », qui peuvent être des « parties d’appareils de mesure », n’ont pas la même fonction et ne sont pas interchangeables ni concurrents avec des « appareils de mesure » ; leur similitude est tout au plus éloignée.

68 À cet égard, il y a lieu de relever que la chambre de recours a indiqué que les « thermistances » étaient utilisées comme capteurs de la température et comme instruments de mesure. Étant donné que les « thermocouples » et les « thermistances » et les « capteurs » sont similaires, ce que la requérante reconnaît elle-même, et que ces produits sont utilisés pour mesurer la température, ils doivent tous être considérés comme des « appareils de mesure ».

69 Par conséquent, la chambre de recours a considéré à juste titre qu’il existait un certain degré de similitude entre les « appareils de mesure, tous pour la mesure de la température, de la pression et du niveau » couverts par la marque antérieure et les « thermistances », les « thermistances à coefficient positif de température » et les « capteurs » pour lesquels l’enregistrement est demandé.

70 S’agissant de la comparaison des marques, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, Rec. p. II-4335, point 30, et du 10 décembre 2008, MIP Metro/OHMI – Metronia (METRONIA), T-290/07, non publié au Recueil, point 41].

71 En outre, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails [arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C-334/05 P, Rec. p. I-4529, point 35, et arrêt du Tribunal du 4 mars 2009, Professional Tennis Registry/OHMI – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), T-168/07, non publié au Recueil, point 28].

72 En l’espèce, la chambre de recours a comparé la marque figurative EPCOS dont l’enregistrement est demandé et la marque figurative antérieure epco SISTEMAS.

73 Sur le plan visuel, les marques en conflit sont composées d’un élément figuratif situé au-dessus d’un élément verbal. La marque antérieure comprend l’élément verbal « epco sistemas », « epco » écrit en minuscules en caractère gras et « sistemas » écrit en plus petit au-dessous, en majuscules et dans une police de caractères normale. Cet élément verbal est situé au-dessous d’un élément figuratif, « E », stylisé tridimensionnel, de grande taille, en noir et blanc et comprenant des rayures. La marque dont l’enregistrement est demandé comprend l’élément verbal « epcos », écrit en majuscules et en caractère gras, situé au-dessous d’un motif figuratif en noir et blanc composé de rayures en forme de triangle ou de voile.

74 La chambre de recours a considéré que, du fait que les éléments verbaux des marques en conflit avaient en commun les lettres « e », « p », « c » et « o » placées dans le même ordre, elles présentaient un certain degré de similitude sur les plans visuel et phonétique.

75 Il convient de relever que les marques en conflit partagent l’élément verbal « epco », écrit en caractères gras et de grande taille. Il constitue, dans la marque antérieure, le premier élément verbal auquel le mot « sistemas » est ajouté. Or, le mot « sistemas », étant écrit en plus petit, en police de caractères normale, et étant fréquent dans le secteur de l’électronique, n’attirera pas particulièrement l’attention du consommateur. L’élément verbal de la marque dont l’enregistrement est demandé est constitué par le premier élément verbal de la marque antérieure, « epco », auquel seulement un « s » a été ajouté. Il y a donc lieu de considérer que l’élément « epco » commun aux marques en conflit suffit à créer un certain degré de similitude visuelle entre celles-ci.

76 Le fait que l’élément verbal « epco » soit écrit en lettres minuscules dans la marque antérieure et que l’élément verbal « epcos » soit écrit en lettres majuscules dans la marque dont l’enregistrement est demandé n’est pas très perceptible, et ne créée donc pas, contrairement à ce que soutient la requérante, une différence facilement détectable sur le plan visuel. De même, le fait que ces éléments verbaux soient écrits dans des polices de caractères différentes ne crée pas de différence visuelle frappante.

77 Contrairement à ce que soutient la requérante, les éléments figuratifs des marques en conflit ne sont pas de nature à influer clairement sur l’impression visuelle. Il s’agit de deux motifs simples, en noir et blanc, d’une part, un « E » majuscule tridimensionnel stylisé et, d’autre part, des rayures en forme de voile. Ainsi, comme l’a relevé la chambre de recours, si les éléments figuratifs ne sont ni négligeables ni insignifiants, ils ne sont pas particulièrement frappants ou inhabituels au point de compenser l’effet visuel du chevauchement des lettres « e », « p », « c », et « o » dans les marques en conflit. Par ailleurs, il y a lieu de relever que les éléments figuratifs des marques en conflit comportent tous les deux des rayures en noir et blanc, ce qui peut renforcer l’impression de similitude sur le plan visuel.

78 Il y a donc lieu de considérer que les différences visuelles dues aux éléments figuratifs ne sont pas suffisantes pour compenser l’impression de similitude créée par la présence de l’élément verbal commun « epco » dans les marques en conflit.

79 Sur le plan phonétique, la marque dont l’enregistrement est demandé est composée de la première partie de l’élément verbal de la marque antérieure, « epco », auquel un « s » a été ajouté. La seconde partie de l’élément verbal de la marque antérieure, « sistemas », est faiblement distinctive, comme il ressort du point 75 ci-dessus.

80 La requérante soutient, dans le cadre de la comparaison des marques sur le plan phonétique, que, même si l’élément verbal « sistemas » est banal et faiblement distinctif, il n’est pas purement descriptif et il ne peut être supposé que le public ne le remarquera pas.

81 À cet égard, il y a lieu de relever que, selon la jurisprudence, le consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin [arrêts du Tribunal du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T-133/05, Rec. p. II-2737, point 51, et du 25 mars 2009, L’Oréal/OHMI – Spa Monopole (SPALINE), T-21/07, non publié au Recueil, point 24] et que le mot placé au début du signe est susceptible d’avoir un impact plus important que le reste du signe [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T-112/03, Rec. p. II-949, point 64, et FOCUS Radio, point 61 supra, point 36].

82 En l’espèce, le consommateur pertinent prêtera d’autant plus attention au premier élément « epco » de la marque antérieure que le second élément « sistemas » est faiblement distinctif. Il y a donc lieu de considérer que la présence de l’élément commun « epco » suffit à créer une certaine similitude sur le plan phonétique entre les marques en conflit.

83 La requérante fait valoir que la présence du « s » final dans la marque dont l’enregistrement est demandé produit une impression phonétique différente. Elle estime que l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle le « s » final de « epcos » ne serait souvent pas prononcé dans certaines régions d’Espagne (Canaries, Andalousie) n’est pas pertinente, l’appréciation de la similitude des signes sur le plan phonétique ne pouvant se faire en tenant compte d’usages linguistiques régionaux. La requérante soutient également que, s’agissant de la marque antérieure, la syllabe finale de « epco » sera prononcée avec un « o » long alors que, s’agissant de la marque dont l’enregistrement est demandé, la syllabe finale sera prononcée « cos » avec un « o » court.

84 Il convient de rappeler que, en l’espèce, le public pertinent est constitué du consommateur espagnol. À cet égard, il ne saurait être exclu que la chambre de recours prenne en compte les usages linguistiques de certaines régions d’Espagne lors de l’appréciation de la similitude des marques en conflit sur le plan phonétique.

85 En tout état de cause, il suffit de relever que la lettre « s » finale, qu’elle soit prononcée ou non par le consommateur, ne saurait être considérée comme une consonne particulièrement marquante susceptible d’influencer substantiellement l’impression phonétique produite par la marque demandée. Les deux signes ayant en commun les quatre premières lettres, puisque le premier élément de la marque antérieure, « epco », est entièrement repris dans la marque demandée, la prononciation du « s » final ne serait pas suffisante pour contrebalancer l’identité des deux premières syllabes. Il y a donc lieu de considérer que la prononciation de l’élément « epco » n’est pas modifiée d’une manière significative par la présence de la lettre « s » finale dans la marque demandée.

86 La chambre de recours a donc considéré à juste titre qu’il existait un certain degré de similitude sur le plan phonétique entre les marques en conflit.

87 Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a constaté que les marques en conflit n’avaient aucune signification en espagnol.

88 S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les éléments verbaux « epco » et « epcos » auraient une signification en rapport avec les produits en cause, comme le montreraient certains documents produits en annexe de la requête, il convient de relever que cet argument et ces éléments de preuve ont été présentés pour la première fois devant le Tribunal et doivent être écartés comme irrecevables.

89 En effet, selon une jurisprudence constante, le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94 (devenu article 65 du règlement n° 207/2009). Il découle de cette disposition que des faits non invoqués par les parties devant les instances de l’OHMI ne peuvent plus l’être au stade du recours introduit devant cette juridiction communautaire. Le Tribunal est en effet appelé à apprécier la légalité de la décision de la chambre de recours en contrôlant l’application du droit communautaire effectuée par celle-ci eu égard, notamment, aux éléments de fait qui ont été soumis à ladite chambre mais il ne saurait, en revanche, effectuer un tel contrôle en prenant en considération des éléments de fait nouvellement produits devant lui (arrêt de la Cour du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C-29/05 P, Rec. p. I-2213, point 54). Il en découle également que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui. En effet, l’admission de ces preuves est contraire à l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal, selon lequel les mémoires des parties ne peuvent pas modifier l’objet du litige devant la chambre de recours [arrêts du Tribunal du 6 mars 2003, DaimlerChrysler/OHMI (Calandre), T-128/01, Rec. p. II-701, point 18, et du 29 septembre 2009, The Smiley Company/OHMI (Représentation de la moitié d’un sourire de smiley), T-139/08, Rec. p. II-3535, point 38].

90 Il ressort de ce qui précède que les marques en conflit, présentant un certain degré de similitude sur les plans visuel et phonétique et n’ayant pas de signification sur le plan conceptuel, doivent être considérées comme présentant globalement un certain degré de similitude.

91 Compte tenu de la similitude des produits concernés et de la similitude des signes en conflit constatées en l’espèce, il y a lieu de considérer que la circonstance que le public pertinent est composé en priorité de professionnels, c’est-à-dire de consommateurs dont le niveau d’attention est relativement élevé, ne suffit pas à exclure l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

92 Par conséquent, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant qu’il existait un risque de confusion. Dès lors, le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, doit être rejeté.

93 Il résulte de ce qui précède que, l’ensemble des moyens invoqués par la requérante à l’appui de son recours ayant été rejetés, il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble.

94 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.

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	Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
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