Sartorius Lab Instruments GmbH & Co. KG v Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM). (Judgment of the Court of First Instance) [2014] EUECJ T-331/12 (26 February 2014)

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« Marque communautaire – Demande de marque communautaire consistant en un arc de cercle jaune en bas d’un écran – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »

Sartorius Lab Instruments GmbH & Co. KG, établie à Göttingen (Allemagne), représentée par M^e K. Welkerling, avocat, admise à se substituer à Sartorius Weighing Technology GmbH,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 3 mai 2012 (affaire R 1783/2011-1), concernant une demande d’enregistrement d’un signe constitué par un arc de cercle jaune en bas d’un écran comme marque communautaire,

composé de MM. S. Frimodt Nielsen, président, F. Dehousse et A. Collins (rapporteur), juges,

vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 24 octobre 2012,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

1 Le 7 février 2011, Sartorius Weighing Technology GmbH, à laquelle la requérante, Sartorius Lab Instruments GmbH & Co. KG, a été admise à se substituer, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé, qui a été identifiée par Sartorius Weighing Technology en tant que marque « autre » visant la représentation d’un arc de cercle jaune en bas d’un écran, est reproduite ci-après :

3 Dans la demande d’enregistrement, le signe demandé est décrit de la manière suivante :

« La marque de position est constituée d’un arc de cercle jaune, ouvert vers le haut, positionné sur le bord inférieur d’un écran électronique et qui s’étend sur toute la largeur de ce dernier. Les contours esquissés en pointillé servent uniquement à permettre de voir que l’arc est apposé sur un écran électronique et ne font pas l’objet de la marque. »

4 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 7 et 9 à 11 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

– classe 7 : « Machines pour l’industrie chimique ; machines pour l’industrie alimentaire et l’industrie des boissons ; malaxeurs ; mixeurs ; vibreurs à usage industriel ; machines électriques de soudage ; centrifugeuses ; chambres de centrifugation ; tous les produits précités équipés d’un écran électronique » ;

– classe 9 : « Instruments et appareils scientifiques, y compris appareils de laboratoire ; appareils et instruments de pesage et leurs pièces ; appareils d’essai électroniques pour les filtres à air et à liquides ; appareils de mesure et de contrôle et leurs pièces, appareils et instruments optiques de mesurage, de signalisation et de contrôle (inspection), en particulier microscopes, équipements pour l’analyse de gaz, spectromètres, dont spectres de fluorescence et appareils de néphélométrie ; sondes à usage scientifique, en particulier capteurs, appareils pour la collecte et le filtrage de germes contenus dans l’air et leur pièces ; appareils, combinaisons d’appareils et leurs pièces pour l’analyse physique ou chimique ; thermostats ; équipements de traitement de données, en particulier équipements pour la saisie, la mémorisation, la reproduction et/ou la commande de données, dont processus pour la conversion de matière ; fermenteurs et bioréacteurs ; appareils de contrôle de la température pour l’équilibrage de la température en profondeur de matériaux biopharmaceutiques dans des récipients jetables ; équipements de soudage et de séparation des matières plastiques, équipements pour la jonction stérile de récipients en matières plastiques, tels que tuyaux, tubes, sachets et conteneurs en matières plastiques, appareils à souder électriques, en particulier pour flexibles en matières plastiques ; appareils d’élevage de cultures de cellules (non à usage médical) ; appareils de laboratoire pour la culture, l’incubation, la coloration et l’analyse de matières biologiques telles que micro-organismes, cellules et tissus ; secoueurs de laboratoire ; plateformes pour secoueurs de laboratoire, en particulier avec points de mesure de données physiques et/ou avec interfaces de données permettant d’échanger des données avec des appareils externes ; centrifugeuses de laboratoire ; chambres de centrifugation de laboratoire ; mélangeurs de supports biopharmaceutiques, en particulier par vibrations, rotation ou mouvements ondulaires ; détecteurs de métaux électriques ; tous les produits précités équipés d’un écran électronique » ;

– classe 10 : « Instruments et appareils médicaux ; tous les produits précités équipés d’un écran électronique » ;

– classe 11 : « Appareils et installations pour le traitement de l’eau et pour le traitement de solutions dans le domaine pharmaceutique, médical et des laboratoires, appareils pour la désionisation de l’eau et pour la purification de l’eau ainsi que pièces de ces appareils ; appareils pour la dépyrogénisation de solutions et pour la séparation de substances nocives des fluides ; installations filtrantes pour les techniques environnementales, l’industrie alimentaire et l’industrie des boissons ; tous les produits précités équipés d’un écran électronique ».

5 Par décision du 28 juillet 2011, l’examinateur a rejeté la demande pour l’ensemble des produits visés au point 4 ci-dessus, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif à leur égard.

6 Le 26 août 2011, Sartorius Weighing Technology a formé un recours contre la décision de l’examinateur en vertu des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009.

7 Par décision du 3 mai 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. En substance, elle a considéré que l’objet de la demande d’enregistrement était constitué d’un arc de cercle jaune ouvert vers le haut et positionné sur le bord inférieur d’un écran électronique. Elle a relevé que tous les produits concernés par la demande de marque étaient équipés d’un écran électronique et que le public pertinent, à savoir les professionnels dans des domaines industriels et techniques spéciaux, percevrait le signe comme une simple décoration de l’écran. Elle a estimé que la forme représentée ne communiquait aucune information concernant le fabricant du produit. Dès lors, elle a conclu que ledit signe ne présentait pas le minimum de caractère distinctif requis pour servir de marque communautaire.

– condamner l’OHMI aux dépens exposés dans le cadre de la présente procédure ainsi qu’à ceux exposés dans le cadre de la procédure de recours devant celui-ci.

10 À l’appui du recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

11 La requérante considère, contrairement à la chambre de recours, que le signe demandé ne sera pas perçu par le public pertinent comme un élément exclusivement décoratif, mais comme un signe original qui dispose d’un minimum de caractère distinctif suffisant pour remplir la fonction de marque.

13 La requérante qualifie le signe demandé de « marque de position ». À cet égard, il convient d’observer que ni le règlement n° 207/2009 ni le règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), ne mentionnent les « marques de position » en tant que catégorie particulière de marques. Cependant, dans la mesure où l’article 4 du règlement n° 207/2009 ne comporte pas de liste exhaustive des signes susceptibles de constituer des marques communautaires, cette circonstance est sans pertinence s’agissant du caractère enregistrable des « marques de position ».

14 Il apparaît, en outre, que les « marques de position » se rapprochent des catégories de marques figuratives et tridimensionnelles, dès lors qu’elles visent l’application d’éléments figuratifs et tridimensionnels à la surface d’un produit. La requérante n’insiste d’ailleurs pas sur la qualification dudit signe en tant que signe figuratif, tridimensionnel ou autre.

15 Toutefois, la qualification d’une « marque de position » en tant que marque figurative ou tridimensionnelle ou en tant que catégorie spécifique de marques est sans pertinence dans le cadre de l’appréciation de son caractère distinctif [arrêt du Tribunal du 15 juin 2010, X Technology Swiss/OHMI (Coloration orange de la pointe d’une chaussette), T-547/08, Rec. p. II-2409, points 19 à 21].

16 En effet, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.

17 Il résulte d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque, au sens de cet article, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement a été demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (arrêts de la Cour du 29 avril 2004, Procter & Gamble/OHMI, C-473/01 P et C-474/01 P, Rec. p. I-5173, point 32, et du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C-64/02 P, Rec. p. I-10031, point 42).

18 Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêts de la Cour Procter & Gamble/OHMI, point 17 supra, point 33, et du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C-25/05 P, Rec. p. I-5719, point 25).

19 Un minimum de caractère distinctif suffit toutefois pour que le motif absolu de refus figurant à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 ne soit pas applicable [arrêts du Tribunal du 19 septembre 2001, Henkel/OHMI (Tablette ronde rouge et blanc), T-337/99, Rec. p. II-2597, point 44, et du 29 septembre 2009, The Smiley Company/OHMI (Représentation de la moitié d’un sourire de smiley), T-139/08, Rec. p. II-3535, point 16].

20 Or, la perception du public pertinent est susceptible d’être influencée par la nature du signe dont l’enregistrement a été demandé. Ainsi, dans la mesure où les consommateurs moyens n’ont pas l’habitude de présumer l’origine commerciale des produits en se fondant sur des signes qui se confondent avec l’aspect de ces mêmes produits, de tels signes sont distinctifs au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/92009 seulement s’ils divergent, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C-136/02 P, Rec. p. I-9165, points 30 et 31 ; du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi Werke/OHMI, C-173/04 P, Rec. p. I-551, points 28 et 31, et du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, C-144/06 P, Rec. p. I-8109, points 36 et 37).

21 L’élément déterminant pour l’applicabilité de la jurisprudence citée au point 20 ci-dessus n’est pas la qualification du signe concerné en tant que signe figuratif, tridimensionnel ou autre, mais le fait qu’il se confond avec l’aspect du produit désigné. Ainsi, ce critère a été appliqué, outre aux marques tridimensionnelles (arrêts Procter & Gamble/OHMI, point 17 supra ; Mag Instrument/OHMI, point 20 supra, et Deutsche SiSi Werke/OHMI, point 20 supra), à des marques figuratives consistant en une reproduction bidimensionnelle du produit désigné (arrêts Storck/OHMI, point 18 supra, et Henkel/OHMI, point 20 supra) ou encore à un signe constitué par un motif appliqué à la surface du produit (ordonnance de la Cour du 28 juin 2004, Glaverbel/OHMI, C-445/02 P, Rec. p. I-6267). De même, la jurisprudence considère que les couleurs et leurs combinaisons abstraites ne peuvent se voir reconnaître un caractère distinctif intrinsèque que dans des circonstances exceptionnelles, étant donné qu’elles se confondent avec l’aspect des produits désignés et qu’elles ne sont pas, en principe, utilisées comme moyens d’identification d’origine commerciale (voir, par analogie, arrêts de la Cour du 6 mai 2003, Libertel, C-104/01, Rec. p. I-3793, points 65 et 66, et du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, Rec. p. I-6129, point 39).

22 Dans ces circonstances, il convient de vérifier si la marque demandée se confond avec l’aspect du produit désigné ou si, au contraire, elle diverge, de manière significative, de la norme ou des habitudes du secteur concerné.

23 Selon les indications fournies par la requérante, notamment aux points 3.2.1 et 3.2.2 de la requête, la marque demandée vise à la protection d’un signe spécifique placé sur une partie déterminée du bord inférieur des instruments de mesure désignés, en dessous de leurs écrans électroniques. Ainsi, même s’il est clair que les contours de l’écran représentés dans le dessin reproduit au point 2 ci-dessus ne font pas partie de la marque demandée, constituée d’un arc de cercle jaune, ce dernier ne peut être dissocié de la forme d’une partie des produits visés par la demande de marque. Ainsi que le relève à juste titre l’OHMI, l’arc de cercle jaune visé par la demande de marque s’adapte à la forme de chaque produit désigné en soulignant son contour. Partant, il y a lieu de considérer que la marque demandée se confond avec l’aspect des produits désignés et que, par conséquent, la jurisprudence citée au point 20 ci-dessus est applicable [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 septembre 2009, Lange Uhren/OHMI (Champs géométriques sur le cadran d’une montre), T-152/07, non publié au Recueil, points 79 à 83]. La requérante ne saurait donc reprocher à la chambre de recours de s’être appuyée, dans la décision attaquée, sur cette même jurisprudence.

24 En l’espèce, la requérante ne conteste pas l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les produits en cause sont des produits techniques péciaux et selon laquelle ils s’adressent à des professionnels.

25 En revanche, elle conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle ce public pertinent prête une « attention moyenne à élevée » aux produits désignés par la demande de marque. Dans le cadre de la première branche de son moyen, la requérante soutient que le degré d’attention du public pertinent est très élevé. Elle reproche à la chambre de recours de ne pas avoir suivi la constatation de l’examinateur à cet égard, laquelle n’avait pas été contestée par les parties.

26 À cet égard, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 64, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, à la suite de l’examen au fond du recours, la chambre de recours statue sur le recours et peut, ce faisant, exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée. Il résulte de cette disposition que, par l’effet du recours contre une décision de refus d’enregistrement par l’examinateur, la chambre de recours peut procéder à un nouvel examen complet du fond de la demande d’enregistrement, tant en droit qu’en fait, c’est-à-dire, en l’occurrence, se prononcer elle-même sur la demande d’enregistrement en la rejetant ou en la déclarant fondée, confirmant ou infirmant en cela la décision contestée devant elle (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C-29/05 P, Rec. p. I-2213, points 56 et 57).

27 La chambre de recours pouvait donc exercer les compétences de l’examinateur et statuer sur le recours en se prononçant, comme elle l’a fait aux points 12 à 14 de la décision attaquée, sur la détermination du public pertinent et de son niveau d’attention à l’égard des produits en cause. Il en va de même en ce qui concerne son appréciation du caractère distinctif de la marque demandée.

28 Au point 14 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que la demande de marque concernait essentiellement des machines pour des applications industrielles comprises dans la classe 7, des appareils, notamment à des fins scientifiques, compris dans la classe 9, des appareils et instruments médicaux compris dans la classe 10 ainsi que des appareils et installations pour le traitement de l’eau et pour le traitement de solutions dans le domaine pharmaceutique, médical et des laboratoires et des installations filtrantes pour les techniques environnementales, l’industrie alimentaire et l’industrie des boissons compris dans la classe 11. Elle a ensuite estimé que ces produits étaient des produits techniques spéciaux qui s’adressaient à des professionnels qui leur prêtaient une attention moyenne à élevée.

29 C’est donc sans commettre d’erreur que la chambre de recours a, au point 15 de la décision attaquée, constaté que, pour des marques qui, comme le signe litigieux, ne sont pas indépendantes de l’aspect des produits qu’elles désignent, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1), sous b), du règlement n° 207/2009. Par conséquent, la chambre de recours a appliqué la jurisprudence citée aux points 20 et 21 ci-dessus aux consommateurs du secteur spécifique visé par la marque demandée et non, ainsi que le prétend la requérante, aux consommateurs moyens en général.

30 La requérante ne conteste d’ailleurs pas l’appréciation de la chambre de recours, contenue au point 17 de la décision attaquée, selon laquelle tous les produits concernés par la demande de marque sont équipés d’un écran électronique. Dès lors, la chambre de recours s’est fondée, à juste titre, au point 18 de la décision attaquée, sur des faits résultant de « l’expérience générale pratique avec des écrans électroniques d’appareils techniques, qui sont susceptibles d’être connus par toute personne et qui sont d’ailleurs connus, notamment, par les consommateurs de ces produits ». Il convient, dès lors, de rejeter l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours n’a tenu compte ni des « attentes ou connaissances préalables » ni des « habitudes » du public pertinent.

31 Contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre était en droit de prendre ainsi en considération les faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par le biais de sources généralement accessibles [arrêts du Tribunal du 22 juin 2004, Ruiz-Picasso e.a./OHMI – DaimlerChrysler (PICARO), T-185/02, Rec. p. II-1739, points 28 et 29, et du 13 juin 2012, XXXLutz Marken/OHMI – Meyer Manufacturing (CIRCON), T-542/10, non publié au Recueil, point 38].

32 La requérante reste en défaut d’apporter une quelconque preuve de nature à remettre en cause l’appréciation selon laquelle les professionnels composant le public pertinent prêtent une attention moyenne à élevée aux produits en cause. En effet, elle se contente de renvoyer, d’une part, aux arguments contenus dans ses propres mémoires produits devant les instances de l’OHMI et, d’autre part, aux annexes A.6 à A.14 de la requête. Lesdites annexes contiennent des brochures pour des produits prétendument comparables aux produits en cause, mais la requérante n’indique pas en quoi ces brochures sont susceptibles de prouver que « le public pertinent est donc constitué de spécialistes intéressés et bien mieux informés que la moyenne, qui seront frappés par les moindres particularités de la présentation des produits concernés ». Dès lors, la première branche avancée par la requérante dans le cadre de son moyen unique doit être écartée.

33 À titre surabondant, il convient de relever que ces brochures, y compris celle de la requérante contenue à l’annexe A.14, présentent les spécifications techniques des produits en cause, généralement sous forme de tableau, ce qui impliquerait que les consommateurs ‒ à supposer que leur niveau d’attention soit très élevé, ainsi que le prétend la requérante ‒ s’appuient sur ces détails techniques plutôt que sur l’aspect physique desdits produits lors de leur achat.

34 Dans le cadre de la seconde branche de son moyen, la requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours relative au caractère distinctif de la marque demandée.

35 Il convient de rappeler que, dans la mesure où la requérante se prévaut du caractère distinctif d’une marque demandée, en dépit de l’analyse de l’OHMI, c’est à elle qu’il appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant que la marque demandée est dotée d’un caractère distinctif intrinsèque (arrêt de la Cour du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C-238/06 P, Rec. p. I-9375, point 50).

36 Il ressort de la description du signe demandé, figurant au point 3 ci-dessus, que celui-ci consiste en un arc de cercle jaune ouvert vers le haut et positionné sur un écran électronique à un emplacement précis. La chambre de recours a donc estimé à juste titre, sans que ceci soit contesté par la requérante, que ce signe n’était pas indépendant de l’aspect des produits qu’il désigne.

37 La chambre de recours a considéré que le fait de positionner un arc de cercle sur le bord extérieur du cadre d’un écran électronique constituait, du point de vue du consommateur des produits en cause, une simple décoration de l’écran. Le consommateur ne percevrait pas cette décoration particulièrement simple comme l’indication de l’origine des produits. La chambre de recours a indiqué que, malgré le fait que le consommateur ne prêtait généralement aucune attention, ou qu’une attention réduite, à l’aspect esthétique des écrans, rien n’indiquait que des produits destinés à des fins industrielles ne présentaient généralement aucun élément esthétique.

38 Cette analyse de la chambre de recours doit être approuvée. Il y a lieu de relever que, même si les appareils visés par la demande de marque sont généralement d’aspect sobre, ils ne sont pas entièrement dépourvus d’aspect esthétique. En effet, il ressort des annexes A.6 à A.14 de la requête qu’il n’est pas inhabituel d’inclure un élément de couleur autour de l’écran de ces appareils, soit sur les boutons à côté de l’écran, soit en couleur vive sur l’encadrement de l’écran lui-même. En particulier, un des producteurs, dont la brochure figure à l’annexe A.12, appose quatre lignes courbes jaune vif à travers l’écran. À la différence de la requérante, les autres producteurs dont les brochures ont été annexées à la requête incluent leur nom au niveau de l’écran sur leurs produits. Le consommateur est ainsi habitué à voir des motifs de couleur sur les appareils visés par la demande de marque. Il les percevra donc comme un élément décoratif et non comme l’indication de l’origine commerciale de ces produits, d’autant plus que, de manière générale, leurs producteurs y affichent leur nom pour indiquer leur provenance.

39 Le signe demandé constitue un motif simple. Malgré sa couleur vive, il ne comporte aucun élément frappant propre à attirer l’attention du public pertinent, même si ce dernier devait être considéré comme étant doté d’une attention élevée. Ainsi qu’il découle du point 38 ci-dessus et contrairement à ce que prétend la requérante, il n’est pas inhabituel, dans le secteur en cause, d’inclure une telle « indication visuelle » de couleur autour de l’écran de l’appareil. En outre, la requérante ne fait pas valoir qu’une nuance de jaune précise a été visée par la marque demandée. Dès lors, il y a lieu de considérer que la marque demandée ne présente aucun caractère unique, original ou inhabituel.

40 L’absence d’incidence technique ou fonctionnelle du positionnement du signe demandé, relevée par la requérante, ne remet pas en cause cette appréciation. Pour présenter le degré minimal de caractère distinctif exigé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, le signe demandé doit seulement apparaître a priori apte, par lui-même, à permettre au public pertinent d’identifier l’origine des produits ou des services désignés dans la demande de marque communautaire et de les distinguer, sans confusion possible, de ceux qui ont une autre provenance [arrêt du Tribunal du 13 juin 2007, IVG Immobilien/OHMI (I), T-441/05, Rec. p. II-1937, point 55]. Tel n’est pas le cas en l’espèce. Le signe demandé ne contient aucun élément caractéristique, ni de caractère marquant ou accrocheur, susceptible de lui conférer un degré minimal de caractère distinctif et permettant au consommateur de le percevoir autrement que comme une décoration habituelle de l’affichage des produits relevant des classes 7 et 9 à 11.

41 Ainsi, le seul fait que d’autres marques, quand bien même elles seraient également simples, ont été considérées comme ayant la capacité d’indiquer l’origine des produits désignés et, dès lors, comme n’étant pas dépourvues de tout caractère distinctif n’est pas concluant pour déterminer si la marque demandée possède également le caractère distinctif minimal nécessaire pour pouvoir être enregistrée (voir, en ce sens, arrêt Représentation de la moitié d’un sourire de smiley, point 19 supra, point 34). Or, il est possible pour une marque d’acquérir un caractère distinctif à travers son usage dans le temps, mais la requérante n’avance aucun argument sur la base de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 en l’espèce.

42 En conséquence, il y a lieu de conclure que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en constatant que, du fait de l’absence de divergence significative par rapport à la norme ou aux habitudes du secteur en cause, la marque demandée serait perçue par le public pertinent comme un élément décoratif et qu’elle était, par conséquent, dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Il convient donc de rejeter la seconde branche du moyen unique.

43 Les deux branches du moyen unique étant rejetées, il y a lieu de rejeter ce dernier et, partant, le recours dans son intégralité.

44 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, tout partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter les dépens de l’OHMI, conformément aux conclusions de ce dernier.

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