Fon Wireless v EUIPO - Henniger (Neofon) (Judgment) French Text [2016] EUECJ T-777/14 (28 April 2016)

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« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale Neofon – Marque nationale verbale antérieure FON – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »

Fon Wireless Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), représentée par M^es J.-B. Devaureix et L. Montoya Terán, avocats,

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M^me D. Walicka, en qualité d’agent,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Andreas Henniger, demeurant à Starnberg (Allemagne), représenté par M^e T. von Groll-Schacht, avocat,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 15 septembre 2014 (affaire R 2519/2013‑4), relative à une procédure d’opposition entre Fon Wireless Ltd et Andreas Henniger,

composé de M. M. van der Woude (rapporteur), président, M^me I. Wiszniewska-Białecka et M. I. Ulloa Rubio, juges,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 19 juin 2015,

vu le mémoire en réponse de l’intervenant déposé au greffe du Tribunal le 22 juin 2015,

vu la lettre de l’intervenant du 5 janvier 2016 indiquant qu’il ne participera pas à l’audience,

1 Le 27 février 2012, l’intervenant, M. Andreas Henniger, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est la marque verbale Neofon.

3 Les produits et services pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent des classes 9 et 38 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 2012/063, du 30 mars 2012.

5 Le 22 juin 2012, la requérante, Fon Wireless Ltd, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée, pour tous les produits et services visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était notamment fondée sur la marque nationale verbale antérieure FON, déposée le 15 mai 2006 et enregistrée au Royaume-Uni le 18 mai 2007 sous le numéro 2421827, pour des « logiciels de communication, systèmes de communication et dispositifs sans fil, équipement de transmission pour la communication via l’internet, en ligne ou via un réseau informatique », relevant de la classe 9, pour la « fourniture de services de communication », relevant de la classe 38, et pour la « conception et [le] développement de logiciels et d’équipements de communication », relevant de la classe 42 (ci-après la « marque nationale antérieure »).

7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

8 Le 14 octobre 2013, la division d’opposition de l’EUIPO a rejeté l’opposition dans son intégralité.

9 Le 13 décembre 2013, la requérante a formé un recours auprès de l’ EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.

10 Par décision du 15 septembre 2014 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.

11 Concernant l’opposition fondée sur la marque nationale antérieure, la chambre de recours a estimé que les produits et services visés étaient destinés au grand public ou à un public spécialisé, et que, par conséquent, le niveau d’attention du public variait de moyen à élevé ; que les produits et services désignés par la marque nationale antérieure et ceux visés par la marque demandée étaient complémentaires ou identiques ; que les signes en conflit présentaient un certain degré de similitude sur les plans visuel et phonétique et renvoyaient au même concept, à savoir le téléphone. La chambre de recours a considéré que, globalement, les signes étaient faiblement similaires. Elle a ensuite estimé que l’identité ou la forte similitude des produits et des services en cause était contrebalancée par la faible similitude des signes, en raison des différences découlant de l’élément supplémentaire « neo » dans la marque demandée, et par le faible caractère distinctif de la marque nationale antérieure. La chambre de recours a conclu qu’il n’y avait donc pas de risque de confusion.

12 Concernant les autres marques antérieures invoquées à l’appui de l’opposition, la chambre de recours a également estimé qu’il n’existait pas de risque de confusion.

16 L’intervenant fait valoir que le recours est irrecevable, sans avancer aucun argument de droit ou de fait à cet égard.

17 Toutefois, il n’existe pas de raisons de supposer que les conditions de recevabilité, qui relèvent des fins de non-recevoir d’ordre public, ne sont pas remplies dans le cas d’espèce. La décision attaquée ayant été notifiée à la requérante le 17 septembre 2014, celle-ci, en formant un recours contre la décision attaquée le 26 novembre 2014, a respecté le délai de deux mois et dix jours. L’intérêt et la qualité pour agir de la requérante ne sont pas discutables, dans la mesure où elle s’est opposée à la demande d’enregistrement et où la décision attaquée a rejeté son recours contre la décision de la division d’opposition.

18 L’EUIPO conteste la recevabilité de certains éléments de preuve présentés par la requérante, pour la première fois, devant le Tribunal. Il s’agit des annexes 8 à 9 de la requête. L’annexe 8 est une décision de l’Intellectual Property Office (IPO, Office de la propriété intellectuelle, Royaume-Uni) du 2 mars 2011 concernant la marque nationale antérieure. L’annexe 9 est dénommée « Preuves de l’utilisation sur le marché des marques appartenant à la famille FON et du caractère notoirement connu de la marque FON ».

19 L’annexe 8 de la requête, bien qu’elle n’ait été produite pour la première fois que devant le Tribunal, n’est pas une preuve proprement dite, mais concerne la pratique décisionnelle nationale, à laquelle, même si elle est postérieure à la procédure devant l’ EUIPO, une partie a le droit de se référer [arrêts du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec, EU:T:2005:420, point 20, et du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, Rec, EU:T:2005:438, point 16]. En effet, ni les parties ni le Tribunal lui-même ne sauraient être empêchés de s’inspirer, dans l’interprétation du droit de l’Union européenne, d’éléments tirés de la jurisprudence ou de la pratique décisionnelle nationale.

20 L’annexe 9 de la requête, produite pour la première fois devant le Tribunal, ne peut pas, quant à elle, être prise en considération. En effet, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susvisés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante (voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, ARTHUR ET FELICIE, T‑346/04, Rec, EU:T:2005:420, point 19 et jurisprudence citée).

Sur le moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009

21 La requérante soulève en substance un moyen unique au soutien de son recours, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Elle reproche à la chambre de recours d’avoir commis des erreurs dans l’appréciation, respectivement, de la similitude des marques en conflit, du caractère distinctif de la marque nationale antérieure, et du risque de confusion.

22 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i) et ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans l’Union et les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.

23 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

24 En l’espèce, la comparaison porte sur la marque verbale demandée Neofon et sur la marque nationale verbale antérieure FON.

25 La chambre de recours a considéré, concernant la marque nationale antérieure, que les produits et services compris dans les classes 9 et 38, soit les « logiciels de communication, systèmes et appareils de communication et dispositifs sans fil, équipement de transmission pour la communication via l’internet, en ligne ou via un réseau informatique », et la « fourniture de services de communication » étaient destinés au grand public, et que les services compris dans la classe 42, soit la « conception et le développement de logiciels et d’équipement de communication » s’adressaient uniquement à un public spécialisé. Elle en a conclu que le niveau d’attention du public variait de moyen à élevé. Cette définition du public pertinent n’est pas contestée par les parties.

26 N’est pas non plus contestée la comparaison des produits et des services concernés par les marques en conflit. La chambre de recours a estimé, à cet égard, que les produits relevant de la classe 9 visés par la marque demandée, soit les « produits relatifs aux télécommunications », englobaient les téléphones mobiles et les smartphones qui fonctionnent nécessairement avec des « logiciels de communications » relevant de la classe 9, désignés par la marque nationale antérieure, et, qu’en conséquence ces produits étaient complémentaires. Concernant les services relevant de la classe 38 désignés par les marques en conflit, la chambre de recours a considéré qu’ils étaient identiques, dans la mesure où la « fourniture de services de communication » désignés par la marque nationale antérieure était synonyme des services de « télécommunications » visés par la marque demandée.

27 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).

28 Selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents, à savoir les aspects visuels, phonétiques et conceptuels [voir arrêt du 17 février 2011, Annco/OHMI – Freche et fils (ANN TAYLOR LOFT), T‑385/09, Rec, EU:T:2011:49, point 26 et jurisprudence citée].

29 La chambre de recours a d’abord considéré, en se référant à l’arrêt du 29 janvier 2013, Fon Wireless/OHMI – nfon (nfon) (T‑283/11, EU:T:2013:41, point 57), que le terme « fon » serait perçu par le grand public comme une abréviation du terme « téléphone » ou de ses équivalents dans les autres langues de l’Union. Elle en a déduit que le public pertinent du Royaume-Uni comprendrait immédiatement et sans effort le terme « fon » comme une information claire et dépourvue de toute ambiguïté relative aux produits et aux services en cause, à savoir que ceux-ci renvoient aux téléphones et aux télécommunications. Concernant le terme d’origine grecque « neo », la chambre de recours a noté qu’il signifiait « nouveau » non seulement en grec, mais aussi en espagnol, en anglais, en français et en italien. Elle a souligné que ce terme était également descriptif et dépourvu de caractère distinctif. Ensuite, la chambre de recours a constaté qu’aucun des éléments de la marque demandée, « neo » ou « fon », ne dominait l’autre, et que la marque nationale antérieure était entièrement incluse dans la marque demandée Neofon. Toutefois, elle a estimé que l’élément de différenciation représenté par l’élément « neo », en début du signe de la marque demandée, partie à laquelle le consommateur prête en général plus d’attention, contrebalançait les similitudes. Elle en a conclu que les signes en conflit présentaient un certain degré de similitude sur les plans visuel et phonétique. Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a conclu, au point 44 de la décision attaquée, que les signes renvoyaient au même concept, à savoir le téléphone. Il ressort du point 48 de la décision attaquée que la chambre de recours a estimé que, globalement, les signes en cause avaient un faible degré de similitude.

30 La requérante critique cette conclusion et fait valoir qu’il existe, au contraire, un degré élevé de similitudes visuelle, phonétique et conceptuelle, entre les signes en cause.

31 Premièrement, la requérante fait valoir, en substance, que la marque nationale antérieure est intégralement reproduite dans la marque demandée, ce qui crée une forte ressemblance entre les signes en cause. Deuxièmement, la requérante conteste, en substance, que, dans la marque demandée, l’élément « neo » constitue un élément de différenciation significatif, et souligne qu’il est un préfixe encore plus courant que le terme « fon », et que, par conséquent, le public pertinent ne retiendra pas particulièrement la première partie de la marque demandée. Sur le plan phonétique, la requérante souligne que, dans la marque demandée, l’accent se portera sur l’élément « fon » et non sur l’élément « neo ».

32 L’EUIPO considère en substance que, si la concordance ne porte que sur un élément non distinctif, il conviendrait de réfuter toute similitude des marques, mais adhère toutefois à la comparaison des marques effectuée par la chambre de recours, qui a conclu à l’existence d’un faible degré de similitude entre les marques en conflit. L’EUIPO estime que le terme « neo » est apte à distinguer la marque demandée, car il est placé en début de mot et est aussi long que le terme « fon ». Il précise que l’élément « fon » ferait référence de manière concrète aux produits et aux services concernés, tandis que le terme « neo » ne ferait référence que de manière générale à quelque chose de nouveau, ce qui le rendrait moins descriptif des produits et services visés que le terme « fon ».

33 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux, qui, pour lui, ont une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [voir, en ce sens, arrêts du 12 novembre 2008, ecoblue/OHMI – Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (Ecoblue), T‑281/07, EU:T:2008:489, point 30 et jurisprudence citée, et arrêt du 29 janvier 2013, nfon, T‑283/11, EU:T:2013:41, point 59 et jurisprudence citée].

34 En l’espèce, le public pertinent décomposera la marque demandée en deux éléments verbaux qui ont une signification pour lui, soit « neo » et « fon ».

35 En effet, c’est à juste titre que la chambre de recours a rappelé que l’élément « neo » signifiait « nouveau » dans plusieurs langues de l’Union, dont l’anglais. C’est également à juste titre qu’elle a souligné que le mot « fon » sera compris par le grand public comme la forme abrégée pour « telephone » ou « telefon », qui est devenue usuelle en anglais, et est également comprise dans l’ensemble des pays de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 29 janvier 2013, nfon, T‑283/11, EU:T:2013:41, points 55 et 57). Cela n’est d’ailleurs pas contesté par les parties.

36 En revanche, le raisonnement de la chambre de recours relatif à la comparaison entre la marque demandée et la marque nationale antérieure ne saurait être suivi.

37 En premier lieu, il y a lieu de constater que la circonstance selon laquelle une marque est composée exclusivement par la marque antérieure à laquelle un autre mot est accolé constitue une indication de la similitude entre ces deux marques (voir arrêt du 12 novembre 2008, Ecoblue, T‑281/07, EU:T:2008:489, point 28 et jurisprudence citée).

38 En l’espèce, la marque nationale antérieure est intégralement reproduite dans la marque demandée, créant ainsi une ressemblance visuelle et phonétique entre les signes en conflit.

39 En deuxième lieu, contrairement à ce que la chambre de recours a considéré, cette ressemblance n’est pas susceptible d’être contrebalancée par le terme « neo » au début de la marque demandée.

40 Premièrement, ainsi que le souligne la requérante, le fait que l’élément verbal « neo » soit en première position dans la marque demandée n’implique pas que le consommateur pertinent attache plus d’importance à cet élément qu’à l’élément « fon », commun aux marques en conflit. S’il est certes vrai que le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale des mots, cette considération ne saurait valoir dans tous les cas [arrêt du 16 mai 2007, Trek Bicycle/OHMI – Audi (ALLTREK), T‑158/05, EU:T:2007:143, point 70]. En l’espèce, le terme « neo » comporte exactement le même nombre de lettres que le terme « fon », ce qui ne permet pas de constater qu’un des éléments attirera plus l’attention du consommateur pertinent que l’autre.

41 Deuxièmement, selon la jurisprudence, dans la mesure où l’élément en première position dans la marque demandée constitue un préfixe relativement courant, il ne saurait être considéré comme de nature à retenir davantage l’attention du consommateur que l’élément qui suit [voir, en ce sens, arrêt du 11 juin 2014, Golam/OHMI – Glaxo Group (METABIOMAX), T‑62/13, EU:T:2014:436, point 52].

42 Or, en l’espèce, l’élément « neo » constitue un préfixe courant dans plusieurs États membres, dont le Royaume-Uni, signifiant « nouveau », ainsi que la chambre de recours l’a rappelé à juste titre au point 42 de la décision attaquée. Il ne saurait donc être considéré comme de nature à retenir davantage l’attention du consommateur que l’élément « fon », même si ce dernier devait être considéré comme faiblement distinctif.

43 En outre, il y a lieu de considérer que le consommateur pertinent déduira du terme « neo » lui-même, sans procéder à des opérations mentales complexes, qu’il fait référence à quelque chose de nouveau, de moderne ou de conforme aux derniers développements technologiques et que, pour le public pertinent, ce terme est simplement laudatif et destiné à mettre en exergue les qualités positives des produits couverts par la demande d’enregistrement. L’élément verbal « neo » est descriptif du point de vue du public pertinent [voir, en ce sens, arrêt du 3 juillet 2013, Airbus/OHMI (NEO), T‑236/12, Rec, EU:T:2013:343, points 36 et 40]. Contrairement à ce que semble soutenir l’OHMI, l’élément « neo » n’est pas plus distinctif que l’élément « fon » au motif qu’il serait général tandis que l’élément « fon » ferait concrètement référence aux produits désignés. En effet, dans la mesure où l’élément « neo » se rattache directement, dans la marque demandée, à l’élément « fon », il sera lu comme précisant le terme « fon », et non pas comme un terme général.

44 Troisièmement, en ce qui concerne le plan phonétique, bien que le terme « neo » ajoute deux syllabes qui induisent un son spécifique en début de mot, les deux signes finissent par le même son, la syllabe commune « fon » se prononçant de la même façon dans les deux cas.

45 Par conséquent, il y a lieu de conclure que les marques en conflit présentent un degré moyen de similitudes visuelle et phonétique, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres arguments de la requérante.

46 Il ressort de ce qui précède que la chambre de recours a commis une erreur en estimant que les signes en conflit n’étaient que faiblement similaires sur les plans visuel et phonétique.

47 La requérante considère que le degré de similitude conceptuelle entre les signes en cause est élevé.

48 Il ressort des points 33 et 34 ci-dessus que, le consommateur moyen décomposant une marque verbale en des éléments verbaux, qui, pour lui, ont une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît, décomposera en l’espèce la marque demandée en deux mots : « neo » et « fon ». D’une part, ainsi que la chambre de recours l’a à juste titre constaté, aux points 40 et 42 de la décision attaquée, le mot « fon » sera compris par le grand public comme une abréviation du terme « telephone » ou de ses équivalents dans les autres langues de l’Union (voir, en ce sens, arrêt nfon, du 29 janvier 2013, T‑283/11, EU:T:2013:41, points 55 à 57). D’autre part, il ressort des points 42 et 43 ci-dessus que le terme « neo » sera compris comme une allusion à la nouveauté.

49 Dès lors, les marques en conflit sont similaires sur le plan conceptuel en raison de la présence de l’élément commun « fon », qui peut être compris comme une référence au téléphone. Quant à l’incidence, dans la marque demandée, de l’élément « neo », il y a lieu de constater que non seulement il s’agit d’un simple préfixe, qui n’est pas de nature à attribuer à la marque demandée un contenu conceptuel différent de la marque antérieure, mais que, surtout, il sera compris comme une référence à l’idée de nouveauté et complétera la signification de l’élément « fon » auquel il se rattache. En effet, c’est l’élément « fon », en tant que radical de la marque demandée, qui en détermine la signification principale dans la perception du public pertinent. Partant, le terme « neofon » sera compris par le public pertinent comme une simple déclinaison du terme « fon », évoquant une nouvelle version, une version plus moderne, du téléphone.

50 Par conséquent, il y a lieu de constater que le degré de similitude entre les signes en cause, sur le plan conceptuel, est moyen.

51 Il ressort des points 45 et 50 ci-dessus que le degré de similitude global entre les signes en conflit doit être considéré comme moyen, et non faible, ainsi que l’a constaté à tort la chambre de recours. Il convient, dès lors, de vérifier si cette erreur a une incidence sur l’appréciation du risque de confusion et, partant, sur le dispositif de la décision attaquée.

52 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, point 74].

53 La chambre de recours a souligné, en substance, que les signes coïncidaient seulement par l’élément « fon », qui était non dominant, descriptif et dépourvu de caractère distinctif, et qui, dès lors, avait peu d’incidence sur l’appréciation globale du risque de confusion, dans la mesure où les consommateurs ne seraient pas susceptibles d’être victimes de confusion en ce qui concerne l’origine des produits et des services sur le fondement de la similitude d’éléments faibles, et encore moins sur le fondement de la similitude d’éléments dépourvus de caractère distinctif. Elle a considéré que l’identité des produits et des services en cause était contrebalancée par deux autres facteurs, à savoir le faible degré de similitude des marques, d’une part, et le caractère non distinctif de la marque nationale antérieure, d’autre part. Elle a estimé que ces deux éléments étaient suffisants pour exclure tout risque de confusion.

54 La requérante fait notamment valoir, en premier lieu, que, compte tenu du fait que les produits et services sont identiques ou fortement similaires, et que les marques sont similaires, il doit être conclu à l’existence d’un risque de confusion. Elle ajoute, que selon la pratique décisionnelle de l’OHMI et la jurisprudence, il existe un risque de confusion lorsque la marque antérieure est incluse dans la marque demandée. En deuxième lieu, la requérante fait valoir des erreurs dans l’appréciation du caractère distinctif de la marque nationale antérieure. En troisième lieu, elle fait valoir que, conformément à la jurisprudence, même dans l’hypothèse de l’existence d’un caractère distinctif faible de la marque antérieure, une telle circonstance ne saurait exclure un risque de confusion [arrêt du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, Rec, EU:T:2007:387, point 70].

55 L’OHMI conteste cette argumentation. Il estime, en substance, que, si, en vertu du principe d’interdépendance des facteurs d’appréciation du risque de confusion, ce dernier est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, l’inverse doit également être admis, à savoir que le risque de confusion est d’autant plus faible que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère faible. À cet égard, il se réfère notamment à l’arrêt nfon, du 29 janvier 2013, T‑283/11, EU:T:2013:41, qui aurait conclu au caractère descriptif de l’élément verbal « fon », et ajoute que les produits et services concernés ont un rapport avec le téléphone. En outre, l’OHMI fait valoir, en substance, que la concordance par un élément faiblement distinctif ne peut motiver le risque de confusion que si cet élément, en raison de sa dimension ou de la position, détermine l’impression d’ensemble produite par la marque. Or, tel ne serait pas le cas en l’espèce.

56 L’intervenant conteste les appréciations de la requérante et fait siens les motifs de la décision attaquée.

57 En premier lieu, s’agissant de la question de savoir si la marque nationale antérieure possède un caractère distinctif quant aux produits et aux services concernés, il y a lieu de rappeler que, indépendamment des nombreux arguments des parties à cet égard, il découle de la coexistence des marques communautaires et des marques nationales, ainsi que du fait que l’enregistrement de ces dernières ne relève pas de la compétence de l’EUIPO, ni leur contrôle juridictionnel de la compétence du Tribunal, que, lors d’une procédure d’opposition à une demande d’enregistrement d’une marque communautaire, la validité des marques nationales ne peut être mise en cause. Dès lors, dans le cadre d’une telle procédure d’opposition, il n’est pas possible non plus de constater, à l’égard d’un signe identique à une marque protégée dans un État membre, un motif absolu de refus. Il s’ensuit que, pour ne pas enfreindre l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, il doit être reconnu un certain degré de caractère distinctif d’une marque nationale invoquée à l’appui d’une opposition à l’enregistrement d’une marque communautaire (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2012, Formula One Licensing/OHMI, C‑196/11 P, Rec, EU:C:2012:314, points 40, 41 et 47).

58 Partant, c’est à tort que la chambre de recours a estimé, aux points 46 et 47 de la décision attaquée, que la marque nationale antérieure était dépourvue de caractère distinctif.

59 En outre, c’est à tort que l’EUIPO soutient que le Tribunal aurait reconnu l’absence de caractère distinctif de l’élément verbal « fon » dans l’arrêt nfon (arrêt du 29 janvier 2013, T‑283/11, EU:T:2013:41). En effet, dans cet arrêt, le Tribunal a confirmé que le terme « fon » était, à tout le moins, hautement allusif des produits et des services en cause et revêtait, partant, un faible caractère distinctif (arrêt du 29 janvier 2013, nfon, T‑283/11, EU:T:2013:41, point 76), mais non une absence totale de caractère distinctif.

60 L’EUIPO a fait également valoir, à l’audience, que la circonstance qu’un certain caractère distinctif autonome doive être reconnu au terme « fon » en raison de l’enregistrement de celui-ci en tant que marque sur le plan national, conformément à l’arrêt Formula One Licensing/OHMI, (arrêt du 24 mai 2012, C‑196/11 P, EU:C:2012:314), ne saurait signifier qu’il doive se voir reconnaître un caractère distinctif si élevé qu’il lui procurerait un droit inconditionnel de s’opposer à l’enregistrement de toute marque postérieure dans laquelle il apparaît. Il s’est référé à cet égard à l’arrêt du 13 mai 2015, Deutsche Post/OHMI – PostNL Holding (TPG POST) (T‑102/14, EU:T:2015:279, point 43).

61 Or, en l’espèce, le certain degré de caractère distinctif qui doit être reconnu à la marque nationale antérieure n’est pas élevé, mais faible. En effet la marque nationale antérieure fait référence à des téléphones et renvoie donc bien à des produits qui sont soit compris dans les produits et services relevant des classes 9 (« systèmes de communication et dispositifs sans fil, équipement de transmission pour la communication via l’internet, en ligne ou via un réseau informatique ») et 38 (fourniture de services de communication), soit complémentaires de ceux relevant de la classe 42 (« conception et développement de logiciels et d’équipements de communication ») qu’elle désigne. Dès lors le caractère distinctif de cette marque doit être considéré comme faible. En outre, la question de savoir si ce caractère distinctif de la marque antérieure procure un droit de s’opposer à l’enregistrement de la marque demandée relève de l’appréciation du risque de confusion qui prend en compte d’autres facteurs que le seul caractère distinctif de la marque antérieure. Enfin, l’affaire TPG POST invoquée (arrêt du 13 mai 2015, T-102/14, EU:T:2015:279) n’est pas pertinente dans le cas d’espèce, car il avait été conclu dans cette affaire à l’existence de différences significatives entre les signes, du fait que l’élément « post », commun aux deux marques, était substantiellement moins distinctif que l’élément dominant « tpg » figurant au début de la marque demandée. En revanche, dans la présente espèce, il a été considéré que le terme « fon » n’était pas moins distinctif que le terme « neo » et que, au contraire, c’était le terme « fon » qui déterminait la signification principale de la marque demandée dans la perception du public pertinent.

62 En deuxième lieu, il ressort du point 26 ci-dessus que les produits et services désignés par les marques en conflit sont identiques et similaires, et du point 51 ci-dessus que le degré de similitude globale entre les signes est moyen, et non pas faible. En outre, dans la mesure où il convient de reconnaître à la marque nationale antérieure un minimum de caractère distinctif (voir point 57 ci-dessus), c’est à tort que la chambre de recours a écarté l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent. En effet, ainsi que le souligne la requérante, les consommateurs pourront penser que la marque demandée désigne une nouvelle version, plus moderne, des produits et des services désignés par la marque nationale antérieure, et que, partant, les produits et services sont offerts par la même entreprise.

63 Cette appréciation n’est pas infirmée par les autres arguments invoqués par l’EUIPO.

64 Premièrement, il convient de rejeter l’argument de l’EUIPO selon lequel la marque nationale antérieure ne peut jouir que d’une protection limitée au motif de son caractère distinctif faible. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion (voir, par analogie, arrêt du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 24), il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenants lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés (arrêt du 13 septembre 2007, PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, point 70).

65 Deuxièmement, c’est à tort que l’EUIPO fait valoir que le raisonnement exposé au point 64 ci-dessus serait limité aux cas où l’élément à caractère faiblement distinctif déterminerait l’impression d’ensemble produite par la marque, en raison de sa dimension ou de sa position dans le signe. En effet il ressort d’une jurisprudence bien établie de la Cour qu’un caractère distinctif faible de la marque antérieure ne s’oppose pas en tant que tel à ce qu’il soit constaté un risque de confusion (voir ordonnance du 16 janvier 2014, nfon/Fon Wireless et OHMI, C‑193/13 P, EU:C:2014:35, point 30 et jurisprudence citée). En tout état de cause, il ressort de l’appréciation d’ensemble de la marque demandée que l’élément « fon » y occupe une position autonome.

66 Il s’ensuit que la chambre de recours a commis une erreur en excluant l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres arguments de la requérante.

67 Il n’est donc plus nécessaire d’examiner l’analyse effectuée par la chambre de recours sur la base des autres marques antérieures invoquées à l’appui de l’opposition.

68 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.

69 L’intervenant, ayant succombé en ses conclusions, supportera ses propres dépens.

1) La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), du 15 septembre 2014 (affaire R 2519/2013-4) est annulée.

2) L’EUIPO supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Fon Wireless Ltd.

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